Poco se dice sobre lo que ha pasado en los pasillos del Consejo Constitucional una vez que se presentaron las enmiendas: es la política de partidos en su expresión más propia: el debate y la negociación. Hay muchos puntos relevantes, por todos conocidos, como derechos sociales en la izquierda o la propiedad de los fondos previsionales en la derecha. Pero hay un punto menos sexy para los medios y la opinión pública que, sin embargo, tiene enormes repercusiones. Un tema que llegó a ser una línea roja para cada bancada. Cada una de las bancadas de la derecha propuso algo diferente… y todas ellas plantearon soluciones distintas de la de la izquierda.
Ese tema tan espinoso es el de los tratados internacionales de derechos humanos.
Se dice que el Partido Republicano pretende con sus enmiendas quitar toda importancia a los derechos humanos. En realidad, proponen que los tratados deberán interpretarse siempre en conformidad con la Constitución y que el llamado soft law -que no es vinculante para Chile- no pueda usarse por tribunales domésticos. La UDI, por su parte, presentó enmiendas que parecen ser completamente eclécticas en ciertos puntos: supremacía constitucional y rango constitucional de los tratados, por ejemplo… ¿cómo compatibilizar las dos cosas? ¿qué hacer en caso de conflicto entre la Constitución y los tratados? RN, en cambio, presentó una norma de interpretación que tampoco está exenta de problemas: propone que el derecho interno debe interpretarse de forma compatible con la Constitución y con los tratados internacionales… ¿qué hacer en caso de conflicto? ¿acaso el “derecho interno” incluiría la Constitución? No parece ser algo del todo claro.
Llegó la hora de negociar. Existe un temor por parte de ciertos sectores de la derecha. Ese temor es demasiado fuerte incluso entre quienes conocen la absoluta politización de los organismos internacionales de derechos humanos y el abuso que se hace de ellos por parte de burócratas progresistas. Es un complejo de inferioridad, por obvias razones: el tema de los derechos humanos por sí mismo trae a la memoria de la derecha ciertos fantasmas, que los 50 años del golpe invocan con frecuencia en los medios de comunicación. Pero si vamos a los hechos, es decir, a la lista de Estados que hoy en día plantean la infraconstitucionalidad de los tratados internacionales por diversas vías (o, incluso, el dualismo), veremos que se trata de Estados del todo respetuosos del orden internacional.
En efecto, muchos países asumen la perspectiva dualista, según la cual el derecho internacional sería un orden jurídico absolutamente separado del derecho interno (algo mucho más fuerte que establecer la infraconstitucionalidad de los tratados). Una gran cantidad de países del common law, como Australia, Canadá, Nueva Zelanda y el Reino Unido, son abiertamente dualistas (es decir, los tribunales internos no aplican de manera directa los tratados internacionales como una norma). En muchos de ellos es necesario que el Estado promulgue leyes que sirvan para dar cumplimiento al tratado, pero este en ningún caso se entiende directamente aplicable domésticamente. Lo mismo podemos afirmar de otros países como Finlandia, Hungría (que incluso asume el dualismo a nivel constitucional) y Suecia. En Italia la Corte Constitucional ha interpretado la Constitución señalando que los tratados son supralegales pero infraconstitucionales. En otros países, como en España, solamente se permite la aprobación de tratados que no sean contrarios a la Constitución (en otras palabras, se exige modificar la norma constitucional para que un tratado internacional contrario a la Constitución pueda entrar en vigencia). Hay además Estados en los que se dice que prima el derecho internacional por sobre el derecho interno, pero en realidad no prima sobre la Constitución, como Alemania, Francia, Grecia y Holanda. Todos estos son países respetables, serios, que sin duda no podrían ser tildados de extremistas por nadie (al menos, no por quienes temen en Chile ser tildados así).
Veamos ahora ejemplos de países en los que se establece claramente que la primacía la tiene el derecho internacional, aunque sin mayor claridad con respecto a la Constitución: Bolivia, Guatemala y Perú. Por último, veamos un ejemplo de un Estado que le dé primacía a los tratados internacionales: Venezuela.
Si vemos las cosas tomando cierta distancia veremos que este debate no es técnico, sino político. Es una opción política que el Estado de Chile es absolutamente libre de determinar como quiera en el Consejo Constitucional. “La elección del modelo corresponde a los propios Estados”, como señaló la Comisión de Venecia. Establecer un rango más alto no es garantía de respeto de los derechos humanos y, por otra parte, establecer un rango infraconstitucional o, incluso, un reconocimiento del sistema dualista, podría ser deseable. Es una excelente oportunidad para velar por los intereses de Chile: no la dejemos pasar.