OCTUBRE:

1) Protección robusta de la libertad religiosa: En la propuesta, la libertad religiosa es bastante fuerte, y mucho más detallada que en la Constitución actual:

• Artículo 16. La Constitución asegura a todas las personas: […]
• 13. El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Se garantiza su ejercicio, debido respeto y protección. Este derecho incluye la libertad de toda persona para adoptar la religión o las creencias de su elección, a vivir conforme a ellas y a transmitirlas. Comprende además la objeción de conciencia, la que se ejercerá de conformidad a la ley. 
• a) Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a educar a sus hijos o pupilos, y a elegir su educación religiosa, espiritual y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Las familias tienen el derecho de instituir proyectos educativos y las comunidades educativas a conservar la integridad e identidad de su respectivo proyecto de conformidad con sus convicciones morales y religiosas. 
• b) La libertad religiosa comprende el libre ejercicio y expresión del culto, la libertad de profesar, conservar y cambiar de religión o creencias, la de manifestar, divulgar y enseñar la religión o las creencias, la celebración de los ritos y las prácticas, todo ello en público y en privado, individual y colectivamente, en cuanto no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. 
• c) Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias. Aquellos destinados exclusivamente al servicio de un culto estarán exentos de toda clase de contribuciones. Las iglesias, las confesiones y toda institución religiosa gozarán de la adecuada autonomía en su organización interna y para sus fines propios, y podrán celebrarse acuerdos de cooperación con ellas.
• d) Cualquier atentado contra templos y sus dependencias es contrario a la libertad religiosa.

2) Nuevos elementos esenciales de la libertad religiosa: Como puede verse, la norma incluye: 1) un encabezado que coincide con los de tratados internacionales; 2) un literal que reconoce la dimensión educativa de la libertad religiosa y, una vez más, el rol de los padres al respecto; 3) un literal donde se enumeran ciertas prácticas religiosas, asegurando que no se trata de una mera protección de la interioridad o de la conciencia personal, sino también de la exteriorización de la religión, de su dimensión pública y de la vida colectiva de las organizaciones religiosas (todo esto, con límites razonables: la moral, las buenas costumbres y el orden público); 4) un literal donde se mantiene la norma vigente sobre los templos religiosos (incluyendo la exención de contribuciones), pero que además asegura a las religiones autonomía para su organización interna y para sus fines, junto con la posibilidad de celebrar pactos de cooperación con ellas; y, por último, 5) se agrega la norma sobre atentados contra los templos religiosos, que a la fecha son más de 100, desde el 2014.

3) Objeción de conciencia: El texto reconoce un derecho a la inclusión de la objeción de conciencia. Una interpretación es que comprende la objeción individual e institucional, pues la norma no distingue (y además, la objeción de conciencia institucional puede construirse a partir de la redacción del derecho de asociación). Sin embargo, la redacción adolece del grave defecto de no incluir ningún requisito para alegarla, ni límite intrínseco alguno (la moral, el orden público, la seguridad nacional, etcétera), lo cual constituye un grave peligro para el ordenamiento jurídico (mal interpretada, podría implicar que existe un derecho a incumplir cualquier ley, amparándose en la propia subjetividad). Por eso, se debió haber especificado que procede en situaciones de incumplimiento de un precepto esencial del credo religioso. Sin perjuicio de lo anterior, en la historia de la norma la Consejera Navarrete señaló una serie de requisitos y límites intrínsecos razonables. Otro punto negativo es el de dejar al legislador la posibilidad de regular la objeción de conciencia de cualquier manera ―cosa que se copió de las constituciones de Ecuador y Portugal―, pues constituye un límite extrínseco que no es razonable, que podría llevar a un control estatal de la religión y sus contenidos.

Conclusión: la propuesta otorga una protección más robusta que la existente a la libertad religiosa, destacando la disposición de que los atentados contra los templos son contrarios a este derecho. Sin embargo, la redacción de la objeción de conciencia puede ser una peligrosa arma de doble filo.

SEPTIEMBRE:

1) El Pleno aprobó sin modificaciones el artículo despachado por la comisión 3 sobre libertad religiosa, y rechazó las enmiendas renovadas por el oficialismo que intentaban restringir este derecho.

2) Se incluye una norma que protege de atentados a los templos religiosos.

3) Sin embargo, la inclusión de objeción de conciencia individual e institucional ha levantado dos tipos de críticas. Unas se fundan en que la objeción de conciencia institucional restringiría supuestos derechos reclamados por sectores progresistas. Las segundas se fundan en el riesgo de disolución del ordenamiento jurídico, debido a la ausencia de límites explícitos de la objeción de conciencia, especialmente por tratarse de una institución que debería ser excepcional (a diferencia de lo que establece el texto, donde se podría aplicar a toda clase de casos). Creemos que las segundas razones son atendibles, por lo que esperamos que los expertos regulen de mejor manera esta institución.

Conclusión: la propuesta incluye una protección amplia de la libertad religiosa, incluso mejor que la ya existente. Cabe mencionar que una enmienda incorporó una norma que reconoce que los atentados contra los templos son contrarios a la libertad religiosa. Sin embargo, la inclusión de la objeción de conciencia debería limitarse explícitamente.

AGOSTO:

1) Se aprobaron una serie de enmiendas que fortalecen la libertad religiosa, tales como la posibilidad de instituir proyectos educativos de acuerdo a las convicciones religiosas de sus fundadores, la autonomía de las instituciones religiosas y la condena a los atentados contra los templos. Mención especial merece el perfeccionamiento del literal a), por lo que se reconoce no solo el derecho a elegir para sus hijos la educación religiosa, espiritual y moral que esté de acuerdo con sus convicciones, si no también el derecho a educarlos de acuerdo a esas mismas convicciones.

2) Sin embargo, también se incluyó la objeción de conciencia personal e institucional sin límites explícitos, lo que es un error que debe ser enmendado, pues corresponde a una institución excepcional que se invoca en determinados casos por razones religiosas. Con la redacción aprobada, se podría justificar el incumplimiento de cualquier norma acudiendo a cualquier tipo de convicción personal, incluidas aquellas que sean contrarias al cristianismo y al mismo orden social. Esta es la norma aprobada:

13. El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho incluye la libertad de toda persona para adoptar la religión o las creencias de su elección, a vivir conforme a ellas, a transmitirlas, y a la objeción de conciencia individual e institucional. Se garantizará su ejercicio, debido respeto y protección. 

a) Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a educar a sus hijos o pupilos, y a elegir su educación religiosa, espiritual y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Las familias tienen el derecho de instituir proyectos educativos y las comunidades educativas a conservar la integridad e identidad de su respectivo proyecto de conformidad con sus convicciones morales y religiosas. 

b) La libertad religiosa comprende, en su núcleo esencial el libre ejercicio y expresión del culto, la libertad de profesar, conservar y cambiar de religión o creencias, la de manifestar, divulgar y enseñar la religión o las creencias, la celebración de los ritos y las prácticas, todo ello en público y en privado, individual y colectivamente, en cuanto que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. 

c) Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias. Aquellos destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones. Las iglesias, las confesiones y toda institución religiosa gozarán de la adecuada autonomía en su organización interna y para sus fines propios y podrán celebrarse acuerdos de cooperación con ellas. d) Cualquier atentado contra templos y sus dependencias es contrario a la libertad religiosa”.

Conclusión: la propuesta incluye una protección amplia de la libertad religiosa, incluso mejor que la ya existente. Cabe mencionar que una enmienda incorporó una protección jurídica de los templos religiosos frente a atentados. Sin embargo, la inclusión de la objeción de conciencia debe limitarse explícitamente.

JULIO:

1) En general, las enmiendas sobre el derecho a la libertad religiosa apuntan en la dirección correcta. Así, se propone ampliar que los padres no solo tienen derecho a elegir una educación religiosa para sus hijos, si no que también a educarlos y que las familias puedan instituir proyectos educativos conforme a sus convicciones morales y religiosas y a conservar la integridad de dicho proyecto. También se propone un reconocimiento a la autonomía de las confesiones religiosas para su organización interna y fines propios. Por último, se propone proteger de forma especial a los templos y dependencias destinados al culto, considerando que los atentados contra ellos son contrarios a la libertad religiosa.

2) Gran parte de las enmiendas de la derecha y las dos IPN sobre la materia proponen consagrar la objeción de conciencia como un derecho fundamental. Desde CyJ creemos que esto es un error pues se podría invocar respecto de cualquier tipo de creencias, incluso las anti cristianas, y referirse a cualquier materia del ordenamiento jurídico, lo que provocaría un grave desorden. Por ello, sostenemos que no debe regularse constitucionalmente, y si llega a ocurrir, que se trate de una disposición que acote el ejercicio y alcance para los casos y formas determinados por la ley.

3) Un tercer grupo de enmiendas son las presentadas por consejeros de izquierda. La primera buscaría consagrar un derecho a no ser obligado a adoptar o practicar una determinada religión o creencia contra su voluntad y la segunda buscaría por vía indirecta vaciar de contenido los proyectos educativos confesionales al proponer que la profesión de una religión no puede ser un factor determinante en el ingreso a un establecimiento educacional o para trabajar en él, por lo que se podría incluir o contratar a familias y profesores que no estuviesen de acuerdo con el ideario educativo. 

Conclusión: en general, sin perjuicio de matices que podrían mejorar, las enmiendas sobre el derecho a la libertad religiosa apuntan en la dirección correcta, al reconocer la autonomía de las confesiones religiosas y ordenar la protección de los templos.

JUNIO:

1) Hubo dos iniciativas populares de norma en materia de libertad religiosa que llegaron a las 10.000 firmas, y que tienen elementos rescatables y otros que pueden ser peligrosos. El más problemático es el de la objeción de conciencia, a la que no se le fijan límites claros ni criterios concretos para evitar abusos con ella. La objeción de conciencia como derecho general se puede utilizar para incumplir deberes jurídicos sin suficiente fundamento, sobre todo si no se distingue entre “religión” y “creencias” (basta pensar en los peligros que eso conlleva si se le otorgan derechos así a las sectas o a agrupaciones satanistas, o en casos en los que el amparo en la libertad de conciencia y la igualación entre religión y creencias ha permitido que ciertos delincuentes miembros de pueblos indígenas que se eximan de cumplir penas de cárcel supuestamente por contravenir alguna “creencia” suya).

2) Se incluye entre los límites a las religiones el contexto de “sociedad democrática”. Esto puede ser preocupante si tenemos en cuenta que esa expresión se usa por ciertos grupos precisamente para vulnerar la libertad religiosa en aras de una imposición ideológica (por ejemplo, en materias de la enseñanza sobre moral sexual).

3) Ahora bien, se incluye en ambas IPN la dimensión educativa de la libertad religiosa, que hoy no está en el anteproyecto.

4) La iniciativa de “educación pública” impone un modelo laicista, lo que condenaría a los padres más vulnerables a una vulneración permanente en su derecho a que sus hijos reciban una educación religiosa en conformidad con sus propias convicciones.

Conclusión: hay elementos favorables en la iniciativa popular de libertad religiosa que más firmas alcanzó. Esto da cuenta de un genuino interés popular por la religión. No obstante, la propuesta incorpora algunos elementos que podrían ser complejos, y además hubo otras propuestas que podrían desconocer ciertos elementos esenciales de la libertad religiosa (sobre todo, respecto de su dimensión educativa).

MAYO:

1) La libertad religiosa es uno de los artículos en los que existen más luces que sombras. Entre los elementos a destacar se encuentra una regulación más detallada sobre el contenido y ejercicio, que incluye la enseñanza de la religión, así como la posibilidad de celebrar pactos de cooperación con las confesiones religiosas, práctica usual en varios países. Sin embargo, se elevan e igualan las meras creencias con la religión, siendo ambas sustantivamente diferentes pues la segunda refiere a la relación con Dios, cuestión que no se encuentra presente en las primeras. Un segundo elemento que se debe mejorar es agregar una referencia sobre la autonomía de las confesiones religiosas y el reconocimiento de su régimen propio.

2) Otros aspectos positivos fueron que no se aprobaron las enmiendas que proponían consagrar a Chile como un Estado Laico o que los establecimientos educacionales que recibieran fondos públicos no estaban obligados a impartir formación religiosa. 

Conclusión: si bien el anteproyecto tiene aspectos esenciales que deben perfeccionarse, en general la propuesta reconoce y protege de manera más robusta la libertad religiosa.

ABRIL:

1. Si bien la norma aprobada en general resguardó correctamente la libertad religiosa, el intento, iniciado en la Convención, de consagrar un “Estado Laico” sigue presente (indicación 13), y si a ello se le añade las enmiendas presentadas en el derecho a la educación, existe un intento muy fuerte de avanzar en una agenda laicista, es decir, una que apunte no a proteger la libertad de las personas en materia religiosa, sino a restringir la religión en la esfera pública.

2. Dentro de los aspectos positivos, destacan las enmiendas que proponen la posibilidad de celebrar acuerdos de cooperación con las confesiones religiosas (indicación 54) y que “los templos y dependencias destinados al culto tendrán protección del Estado, especialmente aquellas que tengan valor patrimonial, histórico y cultural” (indicación 57). 

3. Sobre la indicación Nº52 (“El Estado no puede coaccionar a persona alguna para actuar en contra de sus convicciones o creencias religiosas”) es necesario remarcar que que consagrar una norma tan amplia sobre la objeción de conciencia puede generar problemas en el orden jurídico y social, ya que se podría alegar el incumplimiento de compromisos de todo tipo, con la excusa de una “convicción” subjetiva (pues no solamente se incluye la religión). 

Conclusión: si bien la norma aprobada en general resguardó correctamente la libertad religiosa, el intento iniciado en la Convención de consagrar un “Estado Laico” (laicista, en realidad) sigue presente, afectando especialmente la dimensión educativa de la libertad religiosa.

MARZO:

• Las bases sí consagran la libertad de conciencia y de culto. Las primeras normas constitucionales (art. 1.10) del Capítulo de Derechos) mantienen, salvo pequeñas diferencias, el art. 19 Nº6 actual. 

“1. El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho incluye la libertad de adoptar la religión o las creencias de su elección. 

2. La libertad religiosa comprende el libre ejercicio del culto, la libertad de profesar, conservar y cambiar de religión o creencias, individual o colectivamente, para profesar y divulgar la religión o las creencias tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza, que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. Redacción correcta, pero confusa.

3. Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias, los cuales estarán exentos de toda clase de contribuciones.”. Debería agregarse a los lugares de culto (como ermitas o estatuas religiosas en los caminos).

• En el Mensaje de este capítulo se señala que se dejará “para una discusión posterior aspectos particulares de su contenido, tales como que el Estado no pueda coaccionar a las personas para actuar en contra de sus convicciones o creencias religiosas”.

Conclusión: las primeras normas constitucionales (art. 1.10 del Capítulo de Derechos) mantienen, salvo pequeñas diferencias, el art. 19 Nº6 actual sobre libertad religiosa.

OCTUBRE:

1) Derecho preferente y deber de los padres a educar a sus hijos: la propuesta establece una protección muy robusta, con respecto a la Constitución vigente. Cabe destacar que el proyecto regula tres veces este derecho:

• Como la dimensión educativa de la libertad religiosa: “Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a educar a sus hijos o pupilos, y a elegir su educación religiosa, espiritual y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. (…)” (literal a) del art. 16.13). 
• Como parte del derecho a la educación: “Las familias, a través de los padres o en su caso de los tutores legales, tienen el derecho preferente y el deber ineludible de educar a sus hijos o pupilos, de elegir el tipo de educación y su establecimiento de enseñanza, así como a determinar preferentemente su interés superior. (…).” (literal b) del art. 16.23). Como se ve, en este derecho se incluye la facultad de los padres a determinar el interés superior de sus hijos.
• Como parte esencial del orden de la libertad de enseñanza: “La libertad de enseñanza existe para garantizar a las familias, a través de los padres o tutores legales, según sea el caso, el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos o pupilos; de escoger el tipo de educación; y de enseñarles por sí mismos o de elegir para ellos el establecimiento de enseñanza que estimen de acuerdo con sus convicciones morales o religiosas.” (literal b) del art. 16.24).

2) Libertad de enseñanza, homeschooling y libertad curricular: La propuesta expone una comprensión filosóficamente más ordenada y completa que el texto vigente sobre el rol de los padres en la educación de sus hijos y, en esa línea, destaca sobre todo la formulación con la que se reconoce la libertad de enseñanza como algo ordenado al derecho de los padres. También es necesario agregar que se reconoce expresamente el derecho de los padres a enseñarles “por sí mismos” a sus hijos, lo que podría proteger el homeschooling incluso mediante acción de protección (literal b) del art. 16.24). Por último, la norma incorpora un mecanismo para asegurar la libertad de enseñanza, mediante el establecimiento de cierta libertad para fijar el currículum en establecimientos educacionales en conformidad con su ideario: “Los establecimientos educacionales tendrán la libertad para determinar sus contenidos curriculares conforme a la identidad e integridad de su proyecto. (…)” (literal g) del art. 16.24).

3) Conceptos de “proyecto educativo” e “ideario educativo”: A diferencia de la Constitución de 1980, la propuesta eleva a rango constitucional los conceptos de proyecto educativo y de ideario educativo, los que estarían igualmente protegidos en diversos derechos:

• En el marco de la dimensión educativa de la libertad religiosa: “(…) Las familias tienen el derecho de instituir proyectos educativos y las comunidades educativas a conservar la integridad e identidad de su respectivo proyecto de conformidad con sus convicciones morales y religiosas” (literal a) del art. 16.13).
• Dentro de la libertad de enseñanza: “La libertad de enseñanza comprende el derecho de las personas de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales, así como de crear y desarrollar proyectos e idearios educativos, sin otras limitaciones que las impuestas por la moral, el orden público y la seguridad del país”; “Los establecimientos educacionales tendrán la libertad para determinar sus contenidos curriculares conforme a la identidad e integridad de su proyecto (…)”; y “Una ley de quorum calificado establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dichos requisitos deberán ser razonables y estarán referidos únicamente a conocimientos esenciales y compatibles con la pluralidad de proyectos educativos” (literales a), g) y h) del art. 16.24).
• Como parte de la libertad de asociación: “El derecho de asociarse incluye el derecho de constituir, organizar y mantener asociaciones, determinar su identidad y proteger la integridad de la misma, determinar su objeto, su ideario, sus directivos, miembros y estatutos internos para perseguir sus fines” (literal e) del art. 16.17).

4) Acción de protección para los padres: todos los derechos mencionados en los puntos anteriores estarían protegidos mediante la acción de protección (otro sensible vacío de la Constitución vigente) regulada en el art. 26.

Conclusión: se reconoce claramente el derecho preferente y deber de los padres de educar a sus hijos y se fortalece con garantías y mecanismos actualmente inexistentes, como el recurso de protección, la libertad curricular y la autonomía educativa.

SEPTIEMBRE:

1) Los artículos sobre el derecho a la educación y la libertad de enseñanza fueron aprobados tal como los despachó la comisión 3. Las normas aseguran sin margen de duda la protección constitucional, y otorgando acción de protección, el derecho preferente y deber de los padres a educar a sus hijos.

2) Se asegura la libertad de enseñanza mediante una norma que establece libertad de fijación de al menos la mitad del currículum para los establecimientos educacionales.

3) Se protege con claridad el ideario de los establecimientos educacionales.

4) Lamentamos que no se haya incluido la oración de la IPN que presentamos junto a otras organizaciones: “Los padres son los primeros y fundamentales educadores.”, por lo que seguiremos insistiendo para que los expertos la incorporen en sus observaciones.

Conclusión: el derecho preferente y deber de los padres a educar a sus hijos es reconocido y fortalecido con las enmiendas aprobadas. Por otro lado, las enmiendas aprobadas establecen múltiples medidas para asegurar la libertad de enseñanza, reconociendo la autonomía de los proyectos y establecimientos educativos.

AGOSTO:

1) La Comisión 4 aprobó una gran cantidad de enmiendas que fortalecen el derecho de los padres y la libertad de enseñanza. En este sentido, destaca que se haya regulado correctamente que se trata de un derecho preferente y un deber, que la determinación del interés superior de los hijos radica en los padres y que existe la posibilidad de enseñarles por sí mismos. También es positivo que se haya incluido el respeto del Estado a la autonomía de los proyectos educativos y que los establecimientos educacionales tengan la libertad de determinar su contenido curricular conforme a la identidad de dicho proyecto. Por último, se aprobó una norma que establece que todos los derechos están amparados por el recurso de protección, incluyendo el derecho de los padres, a diferencia de la Constitución actual. Varios de los elementos aprobados corresponden a ideas que fueron planteadas en la Iniciativa Popular de Norma que presentamos en conjunto con otras organizaciones.

2) En todo caso, creemos indispensable que se incluya la oración “Los padres son los primeros y fundamentales educadores.”, propuesta en la IPN, pues permite evitar posibles equívocos respecto a que “las familias” sean los titulares del derecho a educar a los hijos, atendido que es la redacción de una de las 12 bases del proceso constitucional. Esperamos que dicha oración, breve y esencial, sea incorporada en las siguientes etapas del proceso.

3) Este es el texto final del derecho a la educación y la libertad de enseñanza:

22. El derecho a la educación

a) La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida, en el contexto de una sociedad libre y democrática.

b) Las familias, a través de los padres o en su caso de los tutores legales, tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos o pupilos, de elegir el tipo de educación y su establecimiento de enseñanza, así como a determinar preferentemente su interés superior. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho.

c) El Estado tiene el deber de fortalecer la educación en todos sus niveles y fomentar su mejoramiento continuo, ejerciendo labores de promoción, regulación y supervigilancia.

d) Es deber del Estado promover la educación parvularia, para lo que financiará y coordinará un sistema gratuito a partir del nivel sala cuna menor, destinado a asegurar el acceso a este y a sus niveles superiores. El segundo nivel de transición es obligatorio, siendo requisito para el ingreso a la educación básica.

e) La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado garantizar el financiamiento por estudiante, con la finalidad de asegurar el acceso a ellas para toda la población, a través de establecimientos estatales y privados. En el caso de la educación media, la obligatoriedad se extenderá hasta cumplir los veintiún años de edad.

f) Se asignarán recursos públicos a instituciones estatales y privadas según criterios de razonabilidad, calidad y no discriminación arbitraria. En ningún caso dicha asignación podrá condicionar la libertad de enseñanza.

g) El Estado deberá sostener y coordinar una red pluralista de establecimientos de educación de calidad en todos los niveles de enseñanza. En dicha red, así como en los establecimientos educacionales que la componen, el Estado deberá respetar y proteger los deberes y derechos preferentes de las familias garantizados en esta Constitución, a través de los padres o tutores legales.

h) El Estado proveerá educación pública, pluralista y de calidad, a través de establecimientos propios en todos los niveles. El Estado garantizará el financiamiento de sus establecimientos de educación parvularia, básica y media. En cualquier caso, la ley podrá entregar financiamiento a sus instituciones de educación superior.

i) Es deber de la familia y la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación. Asimismo, corresponderá al Estado asegurar la calidad de la educación en todos sus niveles y fomentar la formación cívica, estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación.

j) El Estado garantizará el financiamiento de la educación de personas con necesidades educativas especiales, de conformidad a la ley.

k) Es deber del Estado y de toda comunidad educativa promover el desarrollo profesional y respeto de los docentes y asistentes de la educación.

23. La libertad de enseñanza

a) La libertad de enseñanza comprende el derecho de las personas de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales, así como de crear y desarrollar proyectos e idearios educativos, sin otras limitaciones que las impuestas por la moral, el orden público y la seguridad del país.

b) La libertad de enseñanza existe para garantizar a las familias, a través de los padres o tutores legales, según sea el caso, el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos o pupilos; de escoger el tipo de educación; y de enseñarles por sí mismos o de elegir para ellos el establecimiento de enseñanza que estimen de acuerdo con sus convicciones morales o religiosas. Asimismo, garantiza a toda persona la elección del establecimiento educacional de su preferencia.

c) La enseñanza estatal y la reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia político partidista alguna.

d) Las autoridades de las instituciones educacionales de todo nivel deberán velar por el respeto al interior de la comunidad educativa, adoptando las medidas necesarias para prevenir o sancionar actos que afecten gravemente el orden o la convivencia. La ley contemplará las facultades y atribuciones necesarias para el ejercicio de este deber, así como las responsabilidades por su incumplimiento.

e) El Estado deberá garantizar la continuidad del servicio educativo en sus establecimientos educacionales.

f) El Estado reconoce la autonomía y la diversidad de proyectos educativos en todos los niveles de enseñanza.

g) Los establecimientos educacionales tendrán la libertad para determinar sus contenidos curriculares conforme a la identidad e integridad de su proyecto. Sin perjuicio de lo anterior, el Estado fijará contenidos mínimos para la educación parvularia, básica y media, los que no implicarán el uso de un porcentaje mayor a la mitad de las horas lectivas al momento de impartirlos, a fin de garantizar la autonomía y diversidad educativa. Con todo, el Estado elaborará un programa con contenidos mínimos que comprenda el uso de la totalidad de la jornada escolar, al que podrán adherirse libremente, de manera parcial o total, los establecimientos educacionales.

h) Una ley de quorum calificado establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dichos requisitos deberán ser razonables y estarán referidos únicamente a conocimientos esenciales y compatibles con la pluralidad de proyectos educativos. Del mismo modo, dicha ley establecerá los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel.

i) El Estado promoverá la diversidad de proyectos educativos a nivel local y regional.

Conclusión: el derecho preferente y deber de los padres es reconocido y fortalecido con las enmiendas aprobadas, aunque es necesario incluir que ellos “son los primeros y fundamentales educadores”. Por otro lado, las enmiendas aprobadas establecen múltiples medidas para asegurar la libertad de enseñanza, reconociendo la autonomía de los proyectos y establecimientos educativos.

JULIO

1) El principal elemento a destacar es que, a nivel de enmiendas, continúa la confusión sobre quién es el titular del derecho a educar a los hijos: los padres o las familias. Así, con una redacción que no es concluyente, todos los partidos de derecha presentaron en conjunto una enmienda que señala: “Las familias, a través de los padres o en su caso de los tutores legales (…)”, cuando el único titular son los padres, pero no las familias. Otro error de dicha enmienda es que señala que lo preferente es el deber y no el derecho, cuando en realidad es al revés, pues lo que se busca enfatizar es que los padres son los primerísimos educadores de sus hijos. Eso si, un aspecto positivo de la enmienda es que radica en los padres la determinación y garantía del interés superior de sus hijos, oponiéndose a las tesis conflictivas y autonomistas que se levantan desde el progresismo. Por ello, consideramos necesario corregir ambos errores incorporando lo señalado por la IPN presentada por Comunidad y Justicia junto con otras organizaciones sociales: los padres son los primeros y fundamentales educadores de sus hijos y tienen el deber y derecho preferente de educarlos. 

2) De forma positiva, en muchas enmiendas se incorpora de forma novedosa el concepto de proyecto educativo y el de ideario educativo, distinto de establecimiento educacional; se enfatiza su autonomía de los proyectos educativos, así como que existan de distinto tipo, en todos los niveles de enseñanza; que estos proyectos tienen que ir en auxilio del derecho de los padres; que en la asignación de recursos públicos se deben seguir criterios de razonabilidad y libertad de enseñanza, pero destacamos que se incluya la no discriminación arbitraria en el financiamiento por estudiante. En materia de libertad de enseñanza, son avances que se incluya en la prohibición de la propagación y orientación de tendencias políticas partidistas, el adoctrinamiento ideológico; la posibilidad de elegir un establecimiento de enseñanza para sus hijos o que los padres decidan enseñarles por si mismos, y por último, que los contenidos mínimos fijados por el Estado en la dimensión curricular no puedan superar la mitad del tiempo lectivo y respetar su autonomía. 

3) Enmiendas que consideramos como un retroceso son las que proponen que la educación pública sea laica, así como las que limitan el derecho de los padres al obligarlos a considerar el interés superior y opinión de sus hijos en la elección del tipo de educación.

Conclusión: si bien en muchas enmiendas no se aprecia suficiente claridad o armonía en el tema ―especialmente respecto del protagonismo esencial de los padres (no “familias”) para educar y elegir educación, y de su relación con los establecimientos y con el Estado―, de todos modos podemos constatar un claro énfasis que busca mejorar el Anteproyecto y que van en la dirección correcta.

JUNIO:

1) La más robusta de las iniciativas populares que reconocía el derecho preferente y deber de los padres a educar a sus hijos, presentada por Comunidad y Justicia en conjunto con otras organizaciones,  alcanzó cerca de 18.000 firmas, siendo la tercera con más apoyos. 

2) Otra de las IPN que alcanzó las 10.000 establece el deber del Estado de “promover la educación parvularia, para lo que financiará y coordinará un sistema gratuito a partir del nivel sala cuna menor”.

3) La IPN “Educación Pública para Chile” igualmente obtuvo un resultado considerable (cerca de 13.000 apoyos). Dicha propuesta elimina el deber del Estado de “crear, sostener y coordinar una red nacional de establecimientos educacionales”, con pleno resguardo de la diversidad de proyectos educativos (“pluralista”) en todos los niveles de enseñanza. En su lugar, se habla de una promoción de la “educación pública, laica, pluralista y de calidad”, sujeta a una serie de principios impuestos desde el Estado. Cabe destacar que el término “laica” podría tener interpretaciones peligrosas para la dimensión educativa de la libertad religiosa.

4) La IPN sobre “derechos sexuales y reproductivos” incluye la imposición de “educación en torno a la sexualidad y afectividad conforme al principio de autonomía progresiva”.

Conclusión: si bien una de las iniciativas populares más votadas, sobre las que se tendrá que pronunciar el Consejo, es la del derecho preferente y deber de los padres a educar a sus hijos, hay otras iniciativas populares muy peligrosas que sí alcanzaron las 10.000 firmas, incluyendo una que impone educación laica en establecimientos públicos y otra que impone universalmente educación sexual.

MAYO:

1) Como señalábamos en ediciones anteriores no se menciona explícitamente a los padres en los artículos sobre derecho a la educación y libertad de enseñanza. En el primer caso, y a diferencia de la Constitución vigente, no se incluyó ninguna referencia a la educación de los hijos. Es en el segundo caso donde se regulan dichos temas, con una redacción que está incompleta. La norma señala que “se reconoce el derecho y deber preferente de las familias de escoger la educación de sus hijos o pupilos, atendiendo a su interés superior”. Observamos las siguientes deficiencias: (i) los titulares del derecho son los padres o tutores, (ii) primero va el deber y lo preferente es el derecho, (iii) no se incluye el “derecho a educar” y (iv) se agrega un límite que puede ser interpretado de forma tal que sea un funcionario el que decida cuál es el bien del hijo, imponiéndose a la decisión de los padres. Respecto a la libertad de enseñanza, se mantiene el “derecho de abrir, organizar, mantener y desarrollar establecimientos educacionales, sin otra limitación que las impuestas por el orden público y la seguridad del país”, pero se omite la norma vigente que reconoce a los padres “el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos”. 

2) Enmiendas que no fueron incorporadas como la que establecía la igualdad de género como un principio, entre otros, de la educación, o la que proponía que la educación pública fuese laica, son buenos indicadores sobre la exclusión de ideas similares a las usadas en la Convención.  

3) Sí son innovaciones positivas que en el artículo sobre la libertad religiosa se haya incorporado el siguiente inciso: “Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a elegir que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa, espiritual y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.”. En todo caso, se trata de un derecho que complementa el clásico derecho de los padres que comentamos en el número anterior, pero que no lo reemplaza.

Conclusión: el Consejo deberá regular correctamente el derecho de los padres, fortalecerlo y garantizar que exista una libertad de enseñanza que no solo consista en la posibilidad de elegir un establecimiento educacional, sino de instituir y conservar proyectos educativos. 

ABRIL:

1. No quedó correctamente consagrado, en el texto aprobado en general, el deber y derecho preferente de los padres de educar a sus hijos. Y las enmiendas no contribuyen en aclararlo. Por un lado, algunas enmiendas proponen sacar el derecho de los padres del derecho a la educación y dejarlo con la misma redacción actual (art. 17.31, literal c): “Se reconoce el derecho y el deber preferente de las familias de escoger la educación de sus hijos o pupilos.”) en el artículo sobre libertad de enseñanza (indicación Nº 135), pero otras enmiendas mantienen la redacción actual y sólo agregan que los padres son los titulares del derecho, con lo que queda una redacción confusa y equívoca (indicaciones Nº 125 y 233: “siendo titulares de este derecho sus padres, madres o tutores legales, en su caso, y de acuerdo a sus propias convicciones morales o religiosas”). 

2. Se intenta instalar la educación laica, sea promoviendo que “Los establecimientos educacionales que reciban aportes públicos no están obligados a impartir formación religiosa.” (indicación Nº52) o que los establecimientos educacionales públicos de la red creada y coordinada por el Estado deberán ser laicos (indicaciones Nº 130: “El servicio público educacional será provisto por establecimientos o instituciones estatales y laicas. Asimismo, podrá ser desarrollado por establecimientos privados, previo reconocimiento y en cumplimiento de los requisitos establecidos en esta Constitución y las leyes.”; y 138: “El Estado deberá crear, sostener y coordinar una red de establecimientos educacionales públicos, pluralistas y laicos en todos los niveles de enseñanza y en todo el territorio nacional.”). Lo anterior vulnera el derecho de los padres, reconocido en tratados internacionales, para que sus hijos reciban una formación religiosa según sus propias convicciones, y demuestra una incomprensión sobre el rol activo que debe tener el Estado en promover la libertad religiosa, así como también el bien integral (no solo material) de las personas.

3. De forma similar a la propuesta constitucional de la Convención, cada vez se extiende más el listado de principios de la educación (indicaciones Nº 117 y 119), lo que tiende a afectar gravemente la libertad de enseñanza.

4. Un aspecto positivo se encuentra en las indicaciones que promueven la diversidad de proyectos educativos (indicaciones 230 y 231), el derecho de instruirlos y de que conserven su integridad (indicación 51: “Las familias tienen el derecho de instituir proyectos educativos y las comunidades educativas la posibilidad de conservar la integridad de su respectivo proyecto”).

Conclusión: los principales problemas provienen de la incapacidad de consagrar correctamente el deber y derecho preferente de los padres de educar a sus hijos. Además, se pretende imponer un sistema de educación «laica», en abierta vulneración de las convicciones morales y religiosas de los padres, como se reconoce internacionalmente.

MARZO:

1. En las bases constitucionales se consagró, y en este orden, que “Chile protege y garantiza derechos y libertades fundamentales como (…) el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la libertad de enseñanza y el derecho-deber preferente de las familias de escoger la educación de sus hijos, entre otros.”. Una redacción casi idéntica se ocupó en el derecho a la educación y a la libertad de enseñanza. 

• En cuanto al derecho a la educación (art. 1.c. del Capítulo de Derechos) la nueva regulación señala:

Inciso 1º: “La Constitución asegura a todas las personas: (…) c. La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida en el contexto de una sociedad democrática.”. El contexto de la sociedad no condiciona el objeto del derecho. 

Inciso 2º: “La educación se rige por los principios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, adaptabilidad, no discriminación arbitraria y los demás que disponga la ley. El Estado tiene el deber preferente de fortalecer la educación y fomentar su mejoramiento continuo, ejerciendo labores de promoción y supervigilancia. Los establecimientos educacionales creados o reconocidos por el Estado deberán cumplir estándares básicos y uniformes, de conformidad a la ley.”. Si bien son cláusulas muy genéricas, pueden tener una aplicación restrictiva que afecte la esencia del derecho a la educación y la libertad de enseñanza.

Inciso 3º: “Se reconoce el derecho y el deber preferente de las familias de escoger la educación de sus hijos o pupilos, atendiendo su interés superior. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho.”. .”. (i) el orden es inverso y lo preferente es el derecho, no el deber. Por tanto, debería decir “deber y derecho preferente”, (ii) los titulares del derecho son los padres y no las familias, a pesar de que pueda interpretarse que los incluye, (iii) a educar y no solo a escoger la educación., (iv) la mención al interés superior es innecesaria y es un resabio de la redacción de la Convención (art. 41.2: “Esta [la libertad de enseñanza] comprende la libertad de madres, padres, apoderadas, apoderados y tutores legales a elegir el tipo de educación de las personas a su cargo, respetando el interés superior y la autonomía progresiva de niñas, niños y adolescentes”, (v) debe ubicarse después del inciso 1º y no después del 3º.

Inciso 7º: “La asignación de recursos públicos deberá seguir criterios de calidad, respeto a la libertad de enseñanza y razonabilidad.”. 

Inciso 8º: “El Estado deberá crear, sostener y coordinar una red de establecimientos educacionales pluralista en todos los niveles de enseñanza.”. No queda claro cuál es la intención de este inciso y el alcance que podría tener la pluralidad de los establecimientos educacionales. 

• Respecto a la libertad de enseñanza (art. 1.r. del Capítulo II):

Incisos 1º y 2º: “Las personas tienen el derecho de abrir, organizar, mantener y desarrollar establecimientos educacionales, sin otra limitación que las impuestas por las buenas costumbres, el orden público y la seguridad de la Nación.

La enseñanza estatal y la reconocida oficialmente no podrán orientarse a propagar tendencia político partidista alguna.”. 

Inciso 3º: “Se reconoce el derecho y el deber preferente de las familias de escoger la educación de sus hijos o pupilos.”. Presenta similares problemas a la norma sobre derecho a la educación, aunque en un formato más breve. (i) el orden es inverso y lo preferente es el derecho, no el deber. Por tanto, debería decir “deber y derecho preferente”, (ii) los titulares del derecho son los padres y no las familias, a pesar de que pueda interpretarse que los incluye, (ii) a educar y no solo a escoger la educación. 

Inciso 4º: “El Estado respetará la autonomía de las instituciones de educación superior.”. Se trata de un positivo y nuevo reconocimiento.

Inciso 5º: “Una ley aprobada por la mayoría de los diputados y senadores en ejercicio. establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media, y señalará las normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecerá los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel”. Es una redacción casi idéntica a la actual, salvo porque se cambia la ley de quorum calificado a una ley aprobada por mayoría de diputados y senadores.

Conclusión: en general se plantea una visión en la que los padres son sustituidos por el Estado, que tiene todo el protagonismo. Y más aún, no se menciona a los padres, sino que se habla de «las familias», por motivos ideológicos.

OCTUBRE:

1) Reconocimiento de la familia como núcleo fundamental de la sociedad: Cabe destacar que a pesar de todas las dificultades políticas se optó por mantener la expresión “familia” en singular, al reconocerla como núcleo fundamental de la sociedad, y que la expresión “familias”, que sigue a continuación, admite una interpretación favorable a ella (pues en teoría podría referirse a las familias reales que son manifestación de la institución familiar bien entendida). En cualquier caso, en lo conceptual no debería marcar ninguna diferencia con respecto a lo que existe hoy en el orden jurídico chileno y su interpretación por la judicatura.

2) Normas que apuntan a una protección y promoción de la familia: A diferencia de la Constitución vigente, se incorporaron en el texto diversas normas que se ordenan a una protección efectiva de la familia y de sus derechos. Las más relevantes se refieren al derecho preferente y deber de los padres a educar a sus hijos y a determinar de forma prioritaria su interés superior. Pero además destaca la norma referida a las contribuciones: “c) El inmueble destinado a la vivienda principal del propietario, sea que la habite solo o con su familia, en su caso, estará exento de toda contribución e impuesto territorial. Las excepciones legales a esta exención solo podrán fundarse, en forma conjunta, en el alto avalúo fiscal de la vivienda principal y los ingresos del contribuyente y de su familia” (art. 16.29) junto a las normas transitorias que regulan su progresiva implementación. También merece ser mencionada la norma del art. 16.31 b), que dispone que “b) Los gastos objetivamente necesarios para la vida, cuidado o desarrollo de la persona y su familia se considerarán deducibles para la determinación de los tributos que correspondan” (art. 16.31). Esas normas son relevantes porque vuelven a reconocer a la familia como sujeto político, y la norma transitoria respectiva asegura que el proceso sea responsable, para no desfinanciar a las municipalidades. También es positiva la incorporación de las contingencias “de embarazo, maternidad y paternidad”, ausentes en la Constitución actual, como parte del derecho a la seguridad social (literal a) del art. 16.28).

3) Cuidados y conciliación entre trabajo y familia: La norma aprobada sobre “cuidados” no los establece como un derecho o una prestación exigible, sino que los reconoce como algo valioso para la familia y la sociedad, y ordena al Estado “crear y contribuir a crear mecanismos de apoyo y acompañamiento a cuidadores y personas bajo su cuidado” (art. 13.1). Dicha norma, además, promueve “la conciliación entre la vida familiar y laboral” (art. 13.2), que también se incluyó en el art. 16.26, literal b), sobre el derecho al trabajo decente, que señala: “La ley promoverá la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el ejercicio del derecho al trabajo decente”. También en el artículo 38.8, sobre deberes de las personas, se establece: “Toda persona, institución o grupo debe velar por el respeto de la dignidad de los niños y de los adultos mayores. La familia tiene el deber de cuidado de todos sus miembros. El Estado ofrecerá mecanismos de apoyo y acompañamiento a la maternidad y a la crianza”. No obstante, las normas sobre el cuidado provienen de una antropología que busca desconocer a la familia, viendo en ella meras relaciones de poder entre individuos (o en el mejor de los casos, como un mero intermediario entre el Estado y la persona, diluyendo así su importancia); ahora bien, la redacción final no es compatible con una destrucción de la familia, pero sí podría dar pie a transformar en algo público relaciones de intimidad en las que el Estado no debería involucrarse. De la misma manera, consideramos negativo que se haya incluido como deber del Estado la promoción de la corresponsabilidad (art. 13.1), pues no se define y una interpretación errónea, que intente imponer desde afuera cierta distribución de las tareas familiares, puede provocar una disminución de la autoridad parental en las decisiones familiares. Tampoco queda claro cuál es el efecto de la expresión final del art. 38.7 “Los habitantes de la República tienen el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos. Por su parte, ellos tienen el deber de respetar a sus padres, madres y ascendientes y de asistirlos, alimentarlos y socorrerlos cuando estos los necesiten, en condiciones de reciprocidad”, pues se puede interpretar en el sentido de establecer una horizontalidad familiar que contradice el orden natural de la familia. 

4) Interés superior del niño: La norma aprobada en el artículo 13, ya citado, dispone lo siguiente: “El Estado reconoce a la familia, esto es, los padres o tutores en su caso, la prioridad en la determinación del interés superior de sus hijos o pupilos, procurando su máximo bienestar espiritual y material posible”. De este modo, el interés superior del niño no podría usarse como herramienta política para que el Estado determine lo que es mejor para ellos, sino que lo determinen los padres. Además, se reconoce que el interés superior del niño “incluye las condiciones para crecer y desarrollarse en su familia”. La determinación del interés superior del niño, como ya se vio, también quedó recogida en el derecho a la educación, con lo cual quedará protegido mediante acción de protección.

Conclusión: la propuesta contiene normas muy positivas en materia de familia e infancia relacionadas con los padres, reconociendo que en primer lugar a ellos ―y no al Estado― les corresponde determinar el interés superior de sus hijos.

SEPTIEMBRE:

1) En el capítulo I, se mantuvo el nuevo orden aprobado por la comisión de tal manera que la familia ocupe un lugar anterior al Estado y no posterior, como proponía el anteproyecto de los expertos.

2) Se agregaron normas nuevas en el capítulo I, como en el art. 14 bis, en el que se “reconoce el valor de los cuidados para el desarrollo de la vida en la familia y en la sociedad”, así como la promoción de “la conciliación entre la vida familiar y laboral”, y esto último también se incluyó en el art. 16.25, literal b), sobre el derecho al trabajo decente, que señala: “La ley promoverá la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el ejercicio del derecho al trabajo decente”. Respecto al cuidado, en el art. 38 del capítulo II, se aprobó como deber en el inciso 8º que la familia “tiene el deber de cuidado de todos sus miembros. El Estado debe crear las condiciones necesarias para que el cuidado se realice de forma adecuada y conforme a las necesidades tanto de la persona que cuida como aquella que es cuidada”. Si bien ambas normas podrían parecer inofensivas, la antropología que subyace al derecho al cuidado es una en la que el Estado interviene profundamente en la dinámica íntima y exclusiva de cada familia, por lo que podrían considerarse como preceptos “habilitantes” para proyectos de ley que vayan mucho más allá de la regulación constitucional.

3) Diversas enmiendas de promoción de la familia fueron aprobadas por el Pleno, entre ellas la referida a las contribuciones (“El inmueble destinado a la vivienda principal del propietario y de su familia estará exento de toda contribución e impuesto territorial. La ley determinará la forma de hacer efectivo este derecho”), aunque es posible que sea objeto de observaciones por los expertos y pueda desaparecer. También se ratificó la enmienda que propone que los “b) Los gastos que objetivamente son necesarios y habituales para la vida y cuidado de la persona o familias, se considerarán en la determinación de los tributos. La ley establecerá la forma para hacer efectivo este derecho” (art. 16.30, b).

4) Respecto al interés superior del niño, tanto el texto aprobado por la comisión 3 (art. 14, sobre los niños) como el de la comisión 4 (art. 16.22, referido al derecho a la educación) fueron aprobados. Ambos señalan que dicho interés corresponde determinarlo primariamente a los padres. Sin embargo, debido a las declaraciones y presiones políticas es posible que la norma se reforme o elimine, perdiendo su intención y claridad original.

Conclusión: se aprobaron normas muy positivas en materia de familia e infancia relacionadas con los padres, reconociendo que a ellos les corresponde determinar de forma prioritaria el interés superior de sus hijos. No obstante, dicha norma se encuentra en peligro, pues podría eliminarse o modificarse sustancialmente por los expertos.

AGOSTO:

1) Se modificó el orden de los artículos del capítulo I, de tal manera que la familia ocupe un lugar anterior al Estado y no posterior, como proponía el anteproyecto de los expertos. Aunque lamentamos que en muchos artículos no se haya sustituido la referencia de “las familias” (abriendo la interpretación al reconocimiento de todos los tipos de familia) por “la familia”, sí se mantuvo la expresión “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad” (art. 1.2).

2) Se aprobaron diversas enmiendas orientadas a fortalecer a la familia. Así ocurre con la polémica enmienda sobre las contribuciones: “El inmueble destinado a la vivienda principal del propietario y de su familia estará exento de toda contribución e impuesto territorial. La ley determinará la forma de hacer efectivo este derecho.” (art. 16.28, c). Dicha enmienda, además, tiende a restablecer el reconocimiento de que la base social no son los individuos, sino la familia como sujeto político. Otro tanto ocurre con la enmienda que propone que los “gastos que objetivamente son necesarios y habituales para la vida y cuidado de la persona o familias, se consideraran en la determinación de los tributos. La ley establecerá la forma para hacer efectivo este derecho.” (art. 16.30, b). Lo mismo podemos decir de la norma sobre cuidados: “Toda persona, institución o grupo debe velar por el respeto de la dignidad de los niños y de los adultos mayores. La familia tiene el deber de cuidado de todos sus miembros. El Estado debe crear las condiciones necesarias para que el cuidado se realice de forma adecuada y conforme a las necesidades tanto de la persona que cuida como aquella que es cuidada” (art. 38.8). Otras que corrigen errores son las enmiendas aprobadas en relación al derecho a la honra, de tal forma que es tanto la persona como su familia son sujetos protegidos (a diferencia del anteproyecto, en el que se hablaba de “los integrantes” de la familia, y por ende sólo de individuos).

3) También, consideramos positivos los rechazos de las enmiendas del oficialismo de carácter feminista, aunque se mantuvo el lenguaje inclusivo en algunos artículos y se incluyó, de forma innecesaria y arbitraria, una referencia al Ministerio de la Mujer en el Consejo Consultivo del Ministerio Público (art. 180.2 c): “Existirá un Consejo de Coordinación Interinstitucional presidido por el Fiscal Nacional, cuya función será colaborar con el Ministerio Público en la coordinación de las actuaciones de los órganos que intervienen en la investigación de los hechos constitutivos de delito. / 2. Estará integrado por: (…) c) El Ministro encargado de promover las políticas públicas relacionadas con la mujer o quien éste designe”.

4) En materia de niños, las enmiendas aprobadas son muy positivas. Así, el art. 14, referido a los niños, fue modificado radicando en los padres la determinación del interés superior de sus hijos: “La Constitución reconoce y asegura el interés superior de los niños, el cual incluye las condiciones para crecer y desarrollarse en su familia. Se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad. El Estado reconoce a la familia, esto es, los padres o tutores en su caso, la prioridad en la determinación del interés superior de sus hijos o pupilos, procurando su máximo bienestar espiritual y material posible. Se protegerá especialmente a los niños contra cualquier tipo de explotación, maltrato, abuso, abandono y/o tráfico de niños, todo esto de conformidad a la ley.”. En términos similares, en el derecho a la educación, se aprobó una UDP que reconocía lo siguiente: “Las familias, a través de los padres o en su caso de los tutores legales, tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos o pupilos, de elegir el tipo de educación y su establecimiento de enseñanza, así como a determinar preferentemente su interés superior”.

Conclusión: además de reconocer claramente y en diversas normas a la familia como sujeto político protegido y como base del orden social, se aprobaron normas muy positivas en materia de infancia, reconociendo que el interés superior de los hijos debe ser determinado por sus padres y que incluye “las condiciones para crecer y desarrollarse en su familia”.

JULIO:

1) Respecto del tema de la familia, ningún partido presentó enmiendas para que en el art. 3º del capítulo I se le nombre de forma singular, manteniendo el plural, que se ha entendido como todos los tipos de familia. Además, se han presentado enmiendas que buscan explicitar dicha comprensión en los artículos relacionados con los niños. Aun así, existe un ánimo de concretizar el reconocimiento y fortalecimiento de la familia en las enmiendas que, por ejemplo, buscan promover la conciliación de la vida laboral y familiar, eximir de contribuciones la vivienda que sirva como residencial principal a la familia o establecer beneficios o exenciones tributarias en favor de la familia. Por último, se corrigió en el artículo del derecho a la honra que esta comprende la personal y la “de los integrantes de su familia”, volviendo a la regulación actual que protege específicamente a la familia.

2) El derecho al cuidado es una bandera asociada al progresismo, pero que se incluyó a través de enmiendas de derecha e izquierda, además de una IPN. Tanto en la IPN como en las enmiendas de la izquierda, se busca reconocer el valor de las labores de cuidado y trabajo doméstico, que mayoritariamente son realizadas por mujeres. Sin embargo, el problema se presenta cuando se busca promover por parte del Estado la corresponsabilidad parental en el cuidado de los hijos, entrometiéndose en una materia que es una decisión de los padres, lo que también se refleja en las enmiendas presentadas al artículo sobre los deberes mutuos entre padres e hijos. El problema de fondo que subyace en el derecho al cuidado garantizado por el Estado es que es un concepto y norma habilitante para disminuir la importancia esencial de la familia, pues es el Estado el que cuida a los niños a través de las familias, en lugar de señalar que es el Estado el que está a su servicio y considerarlas como el primer lugar de crecimiento y crianza que debe estar al centro de las políticas públicas y programas sociales.

3) En materia de niños, el principal conflicto se aprecia en quien es el que determina su interés superior. Dos enmiendas de la derecha, una al art. 14, que trata sobre los niños, del capítulo I, y otra al art. 16.22, sobre derecho a la educación, correctamente radican en los padres la determinación y garantía de dicho interés. En cambio, las enmiendas presentadas por la izquierda, sea como enmiendas al citado art. 14 o como nuevos derechos del capítulo II, les reconocen titularidad y ejercicio efectivo de todos los derechos, sin mención del lugar de los padres. Además, en el capítulo III, sobre Participación Ciudadana, algunas enmiendas proponen establecer mecanismos para que los niños participen en los asuntos públicos o que puedan votar voluntariamente desde los 16 años, mientras que las presentadas por la derecha se preocupan de explicitar que son los ciudadanos, y no las personas, las que tienen derecho a participar en los asuntos de interés público, como elecciones, plebiscitos, etc. 

4) Respecto a la paridad, hay enmiendas que buscan evitar que se trate de un resultado, limitándolo a un deber estatal de promocionar y promover la participación política de las mujeres. Por el otro lado, hay enmiendas que buscan explicitar que la democracia “es paritaria”, que la integración en las Cámaras del Congreso también lo sea (incluyendo una enmienda para mantener la paridad en caso de vacancia) e incorporar “mecanismos para garantizar la representación y participación política de las diversidades sexuales y de género en la vida nacional”.

Conclusión: si bien hay enmiendas positivas que fortalecen a la familia, es preocupante la confusión que se mantiene sobre la nomenclatura de “familias”. En ese sentido, algunas enmiendas en ciertos puntos no subsanan los defectos del Anteproyecto de la Comisión Experta.

JUNIO:

1) La única IPN que proponía el reconocimiento de la familia rectamente entendida fue presentada por Comunidad y Justicia y, lamentablemente, alcanzó cerca de 4.000 apoyos (es decir, no alcanzó una cantidad suficiente para ser resuelta por el Consejo). Esta era, además, la única IPN que proponía una protección de la infancia en Chile con pleno reconocimiento de los derechos de los niños, comprendidos desde una sana antropología. 

2) La IPN de “derechos sexuales y reproductivos” incluye una consagración constitucional de la ideología de género, con una comprensión hedonista e individualista de la sexualidad, sin incorporar en ningún sentido su ordenación hacia la procreación en el marco de la estructura familiar.

3) La IPN “Nada sin nosotras” incluye la institución de la “paridad” como un principio general, aunque sin detallar sus expresiones concretas.

Conclusión: el anteproyecto de la Comisión Experta no establece un reconocimiento positivo de la familia natural y las iniciativas populares que lo hacían no alcanzaron las 10.000 firmas necesarias.

MAYO:

1) En el capítulo I se mantiene la disposición actual: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.”, a la que se agregó la oración: “Es deber del Estado y la sociedad dar protección a las familias y propender a su fortalecimiento.”. Aunque no se aprobaron las indicaciones que proponían que fuesen “las familias” el núcleo fundamental, pero la interpretación que se ha hecho a ambas normas es que los términos “familia” o “familias” incluyen todos los tipos de familia, incluido los homoparentales o de cualquier otro tipo, lo que se aparta de la definición natural y que consideramos correcta, esto es, aquella que se funda en el matrimonio entre un hombre y una mujer junto a sus hijos. 

2) En el mismo capítulo, se agregó un artículo sobre los niños que señala: “La Constitución reconoce y asegura el interés superior de niños, niñas y adolescentes, y las condiciones para crecer y desarrollarse en su familia.”. Consideramos que es una norma innecesaria en la que subyace una lógica conflictivista entre hijos y padres al pretender dar primacía al interés superior de los niños, por tratarse de un concepto que ha sido ocupado para defender las decisiones que tomen en temas relacionados, por ejemplo, con su identidad de género o educación sexual, aun si los padres se oponen a ellos. El problema radica en que dicho término está incluido en una de las 12 bases que rige el proceso, por lo que debe buscarse una redacción que no sea en desmedro de la autoridad paterna. Creemos, no obstante, que es valiosa la incorporación de dos deberes: “Los habitantes de la República tienen el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos. Por su parte, ellos tienen el deber de respetar a sus padres, madres y ascendientes, y de asistirlos, alimentarlos y socorrerlos cuando éstos los necesiten.”, y que “Toda persona, institución o grupo debe velar por el respeto de la dignidad de los niños”.

3) En cuanto a normas “feministas”, en el capítulo I, se aprobó una versión soft de la paridad, que señala: “La ley asegurará el acceso igualitario de mujeres y hombres a los mandatos electorales y cargos electivos y promoverá su participación en condiciones de igualdad, en los distintos ámbitos de la vida nacional. El Estado garantizará el ejercicio de la participación política de las mujeres.”, junto a una norma transitoria del capítulo sobre el Congreso Nacional que establece una aplicación temporal de la paridad de salida para las próximas dos elecciones parlamentarias y que se aplicará si algún sexo supera al otro en el 60% de los cargos electos. El 60/40 de la norma transitoria no es mejor que un 50/50, ni es necesario consagrar un principio constitucional “habilitante” que permita al futuro Legislador seguir avanzando en una lógica de conflicto entre hombres y mujeres. En el derecho al trabajo, se consagró que se “garantiza la igualdad salarial por trabajo de igual valor”, cuando en realidad debiese ser por el mismo desempeño. Por último, no se aprobaron las enmiendas que buscaban incluir el derecho al cuidado y la corresponsabilidad al interior de la familia, cuestión que nos parece correcta por estar fundamentada sobre una base ideológica y por regular cuestiones que tienen que ser decididas al interior de la familia. En ese sentido, sería positivo que se integrara una norma que pusiera a la familia como el sujeto principal de las políticas públicas. 

Conclusión: el anteproyecto de la Comisión Experta no establece un reconocimiento positivo de la familia natural y, si bien las normas sobre familia admiten interpretaciones muy negativas, al menos no se incorporaron expresamente propuestas graves en el texto mismo.

ABRIL:

1. El texto aprobado en general señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Las indicaciones Nº 10 y 11 proponen que sean “Las familias son”. Aunque pueda interpretarse como la fórmula en plural, la intención de los patrocinantes es que todos los tipos de familia (monoparentales, homoparentales, etc) tengan el mismo reconocimiento e importancia. Son positivas las enmiendas presentadas al capítulo de deberes referidos a la asistencia, alimentación, educación y amparo de los hijos y de estos con sus ascendientes (indicaciones 291 y 293).

2. Otras enmiendas feministas son las referidas a la paridad en el capítulo sobre el Congreso Nacional (Nº 2 y 5) para que en la Cámara de Diputados y en el Senado una ley “establecerá el mecanismo de integración que asegure una composición paritaria entre hombres y mujeres”. En el capítulo de Principios, las indicaciones Nº 17 y 19 pretenden consagrar la paridad e igualdad efectiva en el ámbito público y privado: “Todos los órganos colegiados del Estado deberán tener una composición paritaria entre mujeres y hombres. La ley promoverá medidas para alcanzar la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en todos los espacios públicos y privados”.

3. La ideología de género sigue intentando plasmarse para lograr una Constitución feminista. Así, en el capítulo sobre Poder Judicial, la indicación 019/07, al igual que en la Convención, propone “En el ejercicio de la función jurisdiccional se deberá resolver con enfoque de género.”, y la indicación 007/07 sugiere que los jueces “tendrán en consideración especialmente las desventajas estructurales que sufren las personas pertenecientes a grupos vulnerables.”. En el capítulo de Derechos, la indicación Nº 8 propone prohibir “toda forma de discriminación, directa o indirecta, en especial cuando se funde en motivos tales como (…) identidad de género”; la indicación Nº 78 propone consagrar el derecho a vivir en entornos seguros y libres de violencia, y que “la política de prevención de la violencia deberá atender a la violencia que se ejerza por motivos tales como la (…) identidad de género”; la indicación Nº 122, recaida en el derecho a la educación, propone agregar la igualdad de género como uno de los principios de la educación y en la indicación Nº 261 los autores intentan incluir como criterio de interpretación e implementación de los derechos “La no discriminación y necesidad de remover los obstáculos para asegurar condiciones efectivas de igualdad, incluyendo la igualdad de género”. 

4. En el mismo capítulo, se intentan agregar los derechos destinados a reconocer la identidad de género y autonomía personal (base jurídica para legitimar el aborto, la eutanasia, las operaciones de cambio de sexo, etc.), con redacciones muy similares a las de la Constitución de la Convención. La indicación Nº 85 señala: “El derecho a ejercer su autonomía personal y al desarrollo libre de su personalidad, en el marco de una sociedad democrática basada en los principios de dignidad, libertad e igualdad. Es deber del Estado crear las condiciones que permitan a todas las personas ejercer este derecho.” y la Nº 86 (idéntica al art. 62 de la Constitución de la Convención) propone: “El derecho a su autonomía personal, al libre desarrollo de la personalidad, identidad y de sus proyectos de vida”.

5. Respecto a los niños, se presentaron dos indicaciones que los reconocen como titulares de derechos, bajo la lógica de la autonomía progresiva y de confrontación con los padres (Nº 82: “Derechos de niños, niñas y adolescentes. La Constitución asegura la protección prioritaria de niños, niñas y adolescentes, a vivir libres del temor a la violencia, a crecer en condiciones familiares que permitan su pleno y armónico desarrollo, y a ser protegidos contra toda forma de violencia, explotación y maltrato” y 83: “Derechos de niños, niñas y adolescentes: a)  La Constitución asegura la protección prioritaria del interés superior de niños, niñas y adolescentes y la titularidad y ejercicio efectivo de todos sus derechos fundamentales, el que incluye el derecho a ser escuchados y tomados en cuenta en las cuestiones que les conciernen y les afecten, en función de su edad y madurez. b) Niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir libres del temor a la violencia, a crecer en condiciones familiares que permitan el pleno y armónico desarrollo de su personalidad, y a ser protegidos contra toda forma de violencia, explotación y maltrato, incluido el castigo corporal). Creemos que la indicación Nº 293, en el capítulo de los deberes, aborda correctamente el asunto: “El Estado y toda persona, institución o grupo están especialmente obligados a velar por el respeto de la dignidad de los niños. El bien superior del niño, que consiste en el respeto irrestricto de su dignidad y su mayor perfección espiritual y bienestar material, debe ser el principio rector de la protección estatal de la infancia. El Estado resguardará el rol preferente de la familia para la consecución de dicho fin. Los padres tienen el derecho preferente y deber de criar a sus hijos, de formarlos según sus creencias y valores y de elegir la educación que quieran para ellos.”. También se propone, en el capítulo sobre Representación política y participación, que los menores de edad puedan “participar progresivamente en los asuntos públicos” (indicación Nº1) y que se establezca el voto voluntario para mayores de 16 y menores de 18 años “en las votaciones populares y referendos de autoridades y cuestiones de los gobiernos regionales y locales” (indicación Nº3).

Conclusión: se aprecia a través de diversas indicaciones un ánimo de imponer normas de carácter progresista respecto de todos los tipos de familia, incluir el llamado «libre desarrollo de la personalidad» como un modo de elevar a rango constitucional el supuesto «derecho a la identidad de género», constitucionalizar de la autonomía progresiva de los niños y consagrar una democracia paritaria, entre otras medidas feministas.

MARZO:

1. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Si bien no es un elemento esencial de todo orden jurídico que fue omitido en las bases, sí se incluyó en las normas acordadas por los expertos de la subcomisión 3. Sin embargo, esta disposición continúa: “Es deber del Estado y la sociedad dar protección a las familias y propender a su fortalecimiento.”. Una interpretación de buena fe podría sostener que se trata del plural de familia, pero no hay que olvidar que el Eje Nº4 de las bases constitucionales oficialistas: “La Constitución debe reconocer el valor de los distintos tipos de familia.”. 
2. Otras normas referidas a la familia son por ejemplo los artículos 1.7 y 1.8: en el derecho a la honra se protege la de “los integrantes de su familia” y no la de “la familia” (redacción original CPR80), pero si se le reconoce “a la familia” el derecho a la privacidad.
3. Respecto a normas feministas, estas tienen un contenido diferente a las presentadas en la Convención:

• Capítulo de Principios. Art. 5.1: “La ley favorecerá el acceso igualitario de mujeres y hombres a los mandatos electorales y cargos electivos y promoverá su participación en condiciones de igualdad, en los distintos ámbitos de la vida nacional. El Estado garantizará el ejercicio de la ciudadanía plena de las mujeres.”
• Capítulo Derechos II.

Art. 1.d): “Asimismo, se garantiza la igualdad salarial entre mujeres y hombres en trabajos equivalentes.”

Art. 1.f): “El Estado garantiza el acceso a prestaciones básicas y uniformes establecidas por la ley, resguardando a las personas de las contingencias de vejez, discapacidad, muerte, enfermedad, embarazo, maternidad, desempleo, seguridad y salud en el trabajo, sin perjuicio del establecimiento de otras contingencias por ley. El legislador podrá establecer cotizaciones obligatorias.”

• Capítulo Representación política y participación. Art. 7.3: “La ley deberá contemplar mecanismos para promover una participación equilibrada entre mujeres y hombres en la integración de sus órganos colegiados.” 

Muchas de estas normas podrán tener un contenido razonable o que las diferencias sean sobre aspectos accidentales, pero que en su conjunto permitan decir que se trata de una Constitución feminista. De aprobarse el nuevo texto constitucional, y ser aplicado en las leyes, las sentencias y en los actos de la Administración puede tener un efecto expansivo que no se limite simplemente a la materia regulada en las normas, sino que mucho más allá. En concreto, y sin referirnos al impacto cultural de este discurso, decir que se trata de una Constitución feminista (por normas sobre participación equilibrada, igualdad salarial, acceso igualitario) significa que el operador jurídico puede invocarlas y aplicarlas en otras materias sobre las que la Constitución no se pronuncia (como la autonomía de la mujer en el derecho a la salud) a través de una interpretación amplia que comparte los fundamentos antropológicos, filosóficos y sociales del feminismo.  

4. No se incluyeron, en esta etapa, normas sobre “niños, niñas y adolescentes” que suelen ir unidas a los conceptos de “autonomía progresiva e interés superior” y que sólo han tenido una interpretación errónea y una aplicación injusta. Es negativo que en el epígrafe de Nacionalidad y ciudadanía del capítulo de Derechos, no se establezca que la edad para alcanzar la ciudadanía se alcanza con los 18 años, a diferencia de lo que establece el art. 13, inciso 1º, de la Constitución vigente: “Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.”.
5. Tampoco se presentaron, por el momento, normas sobre perspectiva de género en la función jurisdiccional, o como un principio general en la nueva Constitución. Sin embargo, tanto por los expertos representantes del oficialismo como por algunos partidos de oposición, son temáticas que sí están a la vista y que serán impulsadas. 

En el caso del oficialismo, el documento sobre sus principales ejes, se propone:

“La Nueva Constitución debe sentar las bases de una sociedad inclusiva que erradique la discriminación de género y la desigualdad estructural, consagrando la igualdad sustantiva. El Estado debe promover una sociedad en la cual mujeres y hombres participen en igualdad de trato y oportunidades. El enfoque de género debe ser un mandato general y transversal en la actuación de todos los órganos del Estado.

La representación efectiva de las mujeres, tanto en los espacios públicos como privados, es un principio y condición mínima para el ejercicio pleno y sustantivo de la democracia y la ciudadanía, la que se plasmará en el principio de paridad. Los órganos colegiados del Estado deben tener una composición paritaria, que asegure que, a lo menos, el cincuenta por ciento de sus integrantes sean mujeres.

El Estado podrá adoptar mecanismos de acciones afirmativas para promover una mayor inclusión política y social de las personas de la diversidad sexual y de género diverso de conformidad a la ley.

La Constitución debe establecer los derechos específicos de las mujeres y personas de la diversidad sexual, tales como los derechos sexuales y reproductivos. El enfoque de género debe expresarse en los derechos sociales, económicos y culturales, en especial en la seguridad social, la salud, el trabajo y la educación, e incorporar el reconocimiento del trabajo doméstico y el derecho al cuidado. (…)”.

Partidos como Evópoli han propuesto normas concretas que apuntan en un sentido similar:

“la nueva Constitución debe tener un enfoque de género, que permita sentar las bases para que, a través de las políticas públicas, avancemos progresivamente hacia una sociedad más justa y libre de discriminaciones arbitrarias.” Concretamente proponen, de forma similar a la Convención: 

“Artículo 2º.- (…)

El Estado promoverá la igualdad de derechos de todas las personas e impulsará la progresiva eliminación de las desventajas existentes. Nadie podrá ser discriminado arbitrariamente en razón de categorías como su origen, ideología, religión, creencia, discapacidad, edad, sexo, género, orientación sexual y otras similares.

El Estado promoverá las condiciones y creación de los mecanismos adecuados para que la igualdad de derechos sea efectiva, velando por la aplicación de un enfoque de género en los diversos ámbitos de la vida nacional.”.

Conclusión: la propuesta contiene bastantes elementos negativos y pocos positivos, dejando espacio a ambigüedades. A pesar de que se consagró que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, muchos expertos de izquierda y derecha señalaron que se referían a «todos los tipos de familia».

OCTUBRE

1) Reconocimiento del niño que está por nacer como un “quién”: En el art. 16.1 se incorporó expresamente que “la ley protege la vida de quien está por nacer”. Dicha norma importa un reconocimiento claro de que todos los no nacidos son personas, pues la palabra “quien” necesariamente designa a “alguien”, y nunca a “algo”. Sin duda, se trata de un avance claro por la protección de la vida humana, que no pudo ser eliminado o modificado por la Comisión Experta, ya que no se aprobaron las sugerencias de observaciones que proponían suprimirlo o sustituirlo por la redacción constitucional vigente (“la ley protege la vida del que está por nacer”) o por otra con una menor intensidad (“la ley protege la vida del ser humano antes de nacer”).

2) ¿Y qué pasa con el rechazo de que “todo ser humano es persona? Si bien el Pleno del Consejo rechazó el art. 1.1 despachado por la comisión 3 (en el que, entre otras cosas, se reconocía que “todo ser humano es persona” y que “las personas son libres e iguales en dignidad y derechos”), eso no quita el texto aprobado del art. 16.1. El rechazo de una norma no es por sí mismo suficiente contra un texto expreso aprobado, y aquí existe un texto expreso aprobado que reconoce inequívocamente al niño que está por nacer su condición de persona  (el que llama “quien” al nasciturus).

3) Definición de “niño”: El art. 12, que define niño como “todo ser humano menor de 18 años de edad”, lo que incluye también a los no nacidos (como han reconocido con preocupación ciertos consejeros que están a favor del aborto). En el art. 16.22, sobre el derecho a la protección de la salud integral, se aprobó en la letra a) que la labor del Estado respecto de la salud abarca “todas las etapas de la vida” de la persona, por lo que sirve para argumentar que se protege la salud también antes del nacimiento.

4) Apoyo y acompañamiento a la maternidad: Se ratificó el art. 13.2, según el cual la Constitución ordena promover “la protección de (…) la maternidad” y que el Estado deberá “ofrecer mecanismos de apoyo y acompañamiento a la maternidad (…)” (art. 38.8), lo que puede abrir la puerta a una legislación y políticas públicas que fomenten la natalidad y ayuden a las madres con embarazos vulnerables.

5) Desarrollo científico y tecnológico al servicio de los seres humanos: En el derecho a la integridad física y psíquica (art. 16.2) quedó una redacción más indeterminada que la anterior, pues se eliminó la última parte de la oración: “El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de los seres humanos y se llevará a cabo con respeto a la dignidad humana, de la vida y de la integridad física y psíquica”. En su lugar, se estableció que “el desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de los seres humanos y se llevará a cabo con respeto a la dignidad humana”. Dado el carácter ambiguo del concepto de “dignidad” (que en ocasiones se reduce a una autonomía vacía), la norma se puede prestar para interpretaciones negativas respecto de la auténtica dignidad humana, perjudicando la integridad física o la vida de ciertas personas, que es lo que proponía la versión anterior del artículo (de esta manera, si se plantean ciertas propuestas transhumanistas podrían eventualmente ser declaradas constitucionales, y quizás incluso una ley de eutanasia). No obstante, es cierto que la norma aún así establece que el “el desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de los seres humanos”, y la palabra “ser humano” no es ambigua. Ser humano significa “individuo perteneciente a la especie humana (biológica)”. De esta manera, existe al menos una dirección de la norma que claramente impide dirigir el desarrollo tecnológico contra la existencia de seres humanos (incluyendo a los niños no nacidos).

Conclusión: dado que la propuesta reconoce que los niños que están por nacer son personas, eleva el estándar de protección que existe en la Constitución vigente.

SEPTIEMBRE

1) En el capítulo I, se rechazó el art. 1.1 aprobado por la Comisión, que proponía consagrar dos cambios esenciales, que apuntaban a un reconocimiento explícito de la dignidad personal de todo ser humano, incluyendo a los niños no nacidos. El primero fue agregar la oración “Todo ser humano es persona”, y el segundo sustituyó, en la oración “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, la palabra “nacen” por la palabra “son”. Ambos cambios fueron rechazados, debido a las abstenciones de cuatro consejeros de Chile Vamos (Eluchans, Gallardo, Hutt y Becker). Es altamente improbable que la norma pueda ser renovada en las instancias posteriores.

2) Por otro lado, consideramos positivo que se aprobara el art. 14 en los mismos términos planteados por la comisión, incluyendo la definición de niño como “todo ser humano menor de 18 años de edad”, lo que incluye también a los no nacidos. Por otro lado, se ratificó el art. 14 bis, según el cual la Constitución ordena promover “la implementación de mecanismos de apoyo y acompañamiento a la maternidad”.

3) En el capítulo II se aprobó que el artículo sobre el derecho a la vida incluya la oración “La ley protege la vida de quien está por nacer”, que le da reconocimiento jurídico expreso al no nacido en cuanto persona. Sin embargo, las presiones de partidos de centro y de la izquierda levantan la duda sobre si, al pasar el proyecto a la Comisión Experta, se mantendrá la redacción o se cambiará a la redacción constitucional actual “La ley protege la vida del que está por nacer”. 

4) Respecto de este punto, los discursos en el Pleno fueron enfáticos en señalar que la norma implica necesariamente un reconocimiento del nasciturus como persona. Primero, acerca de la vida humana en general, el consejero Diego Vargas habló de la dignidad inherente de todo ser humano; Ivonne Mangelsdorff destacó que todo sujeto es un quién, a diferencia de un objeto, y que todo ser humano es persona; María Claudia Jorquera habló de la sacralidad de la vida y del deber de la sociedad de protegerla. Por su parte, Karen Araya reconoció “que tales enmiendas generen las condiciones constitucionales para prohibir el aborto”. Antonio Barchiesi trató el contenido del verbo rector “protege”: “desde la concepción”, “es un mandato de acción, de protección y de abstención”, por lo que “nunca debe realizarse una acción que busque terminar con esa vida inocente”; añadió, además, lo siguiente: “el hecho de que esta norma no consagre la prohibición directa del aborto es para nosotros un mandato para buscar siempre y en todo lugar la derogación de la ley de aborto, en cuanto permite el asesinato de un inocente”. Algo similar dijo la consejera María de los Ángeles López: “No puede considerarse un derecho matar a un ser humano”; “el Estado tiene la obligación de proteger; nunca ha sido un derecho matar a un ser humano”. También María Gatica, además de referirse a que la palabra “quien” implica hablar de una persona, trató expresamente el contenido del verbo rector “protege”: “desde la Constitución encomendarle al legislador una tarea específica a realizar, no simplemente una materia que la ley puede regular de cualquier manera. En otras palabras, constitucionalmente se da al legislador una misión determinada: proteger la vida de quienes están por nacer. Esto implica, entre otras cosas, que según la Constitución el legislador no tiene las competencias para crear algo así como un derecho al aborto”.

5) También en el capítulo II, se aprobó el artículo 16.21, sobre el derecho a la protección de la salud, que ordena al Estado proteger el “acceso a las acciones promoción, protección, recuperación y cuidado de la salud, prevención de enfermedades y de rehabilitación de la persona, en todas las etapas de la vida” (art. 16.21, a), lo que incluiría la vida prenatal”.

6) Por último, las enmiendas renovadas en el Pleno, que fueron rechazadas en la comisión y que proponían la consagración de los derechos sexuales y reproductivos o el derecho a la autonomía personal, fueron ampliamente rechazadas.

Conclusión: se aprobó en el Pleno una norma que manda al legislador proteger la vida de quien está por nacer. Sin embargo, es probable que la norma sea observada por la Comisión Experta.

AGOSTO

1) En el capítulo I se aprobaron enmiendas que reconocen la dignidad de todo ser humano y que este es persona, disponiendo el art. 1º: “La dignidad humana es inviolable y la base del derecho y la justicia. Todo ser humano es persona. Las personas son libres e iguales en dignidad y derechos”. En el mismo capítulo se aprobó una enmienda al artículo 14 que reconocía que “Se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad”, lo que incluye también a los niños no nacidos. Por otro lado, el apoyo a las madres se reflejó en la aprobación de una enmienda de unidad de propósitos (en adelante, UDP) que agrega un nuevo artículo al Capítulo I y propone “la implementación de mecanismos de apoyo y acompañamiento a la maternidad”. 

2) En el capítulo II, si bien no se aprobó la Iniciativa Popular de Norma que presentamos junto a Siempre por la Vida, sí se aprobó una UDP que incluye un pequeño, pero esencial cambio: “La ley protege la vida de quien está por nacer.”. También es positiva la aprobación de la norma sobre el derecho a la salud que ordena al Estado proteger el “acceso a las acciones promoción, protección, recuperación y cuidado de la salud, prevención de enfermedades y de rehabilitación de la persona, en todas las etapas de la vida” (art. 16.21, a), lo que incluiría la vida prenatal.

3) Por último, consideramos positivo que no se hayan aprobado las enmiendas del oficialismo de carácter feminista, tales como los derechos sexuales y reproductivos y el derecho a la autonomía personal. 

Conclusión: las enmiendas aprobadas en las comisiones dejan claramente establecido que los niños no nacidos son personas y merecen, en consecuencia, protección jurídica.

JULIO

1) La principal novedad radica en que todos los partidos de derecha buscan completar el silencio de los expertos sobre el derecho a la vida del no nacido, a través de enmiendas presentadas al artículo 16.1, sobre derecho a la vida, del Capítulo II. Elementos comunes a ellas es que individualizan al no nacido con la palabra niño o ser humano e incorporan a la madre, y en dos de ellas el nivel de protección es constitucional y ya no legal. Junto a ellas, la IPN Nº 3.903, presentada por Comunidad y Justicia y Siempre por la Vida, señala que la “dignidad y vida de todo ser humano es inviolable desde que principia su existencia hasta su muerte natural”. Por ello, creemos que la redacción final debe considerar lo propuesto por cada enmienda junto con la IPN. 

2) Unido a lo anterior, también son positivas las enmiendas presentadas al art. 1º del Capítulo I. Así, el reconocimiento de que todo ser humano es persona y que las personas son -sustituyendo la expresión “nacen”- libres e iguales en dignidad y derechos, refuerza la postura provida. En el mismo artículo, es positiva la corrección a la dignidad de todo ser humano (y no ya a la dignidad humana). En el art. 14 del mismo capítulo, una enmienda define niño a todo ser humano menor de 18 años, con lo que incluye a los no nacidos.

3) El respeto a la vida humana incluye el de su integridad, por lo que las enmiendas que explicitan que las prácticas eugenésicas se oponen al derecho a la vida y que el derecho a la integridad comprende sus dimensión física y psíquica, evitando la ambigüedad de la redacción anterior, pues se incluirían otras dimensiones, refuerzan dicho respeto. Misma ambigüedad se evita al corregir en el derecho a la privacidad, la expresión “privacidad” por “vida privada”, a fin de evitar interpretaciones a partir del primer concepto que están asociadas al ejercicio de la autonomía personal similares al privacy de EE.UU. en el fallo de Roe v. Wade.

4) Sin embargo, la izquierda, y al igual que en la Convención, a través de enmiendas e IPN insiste en el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos, que esconden un derecho al aborto al señalar que estos incluyen “el derecho a tomar decisiones (…) autónomas sobre su vida (…) reproductiva” o bajo el derecho a la autonomía personal. De la misma manera, consagrar como un deber estatal dar protección a los animales revela un desorden en la correcta jerarquía de la protección de la vida humana. 

5) Por último, la eutanasia no aparece de forma explícita, aunque existen enmiendas que de forma indirecta buscan habilitarla a través de los conceptos de dignidad en la vejez y la promoción de su autonomía. En todo caso, es positiva aquella enmienda que propone incluir los cuidados paliativos dentro de las acciones de salud. 

Conclusión: la principal novedad radica en que todos las enmiendas de todas las bancadas de derecha buscan completar el silencio de los expertos sobre el derecho a la vida del niño que está por nacer.

JUNIO:

1) Si bien la iniciativa popular de norma sobre derecho a la vida —presentada por Comunidad y Justicia y Siempre por la Vida— superó las 10.000 firmas, llegando a ser una de las más apoyadas, la de derechos sexuales y reproductivos también las superó el último día, a una velocidad impresionante.

2) Preocupa que exista una iniciativa popular de norma sobre un estatuto de protección para los animales, sobre todo si consideramos el estado actual de desprotección de la dignidad humana.

Conclusión: considerando únicamente las IPN (objeto de este barómetro) no está asegurada todavía la protección de los niños que están por nacer, ni mucho menos el fin del aborto en Chile.

MAYO:

1) La propuesta no incluye una protección especial para el no nacido ni a la maternidad, debido a que, tanto en el Pleno como en la subcomisión, se rechazó la enmienda que proponía incorporarlas. 

2) Del mismo modo, tampoco se aprobaron los artículos que proponían consagrar los derechos sexuales y reproductivos y el derecho a la autonomía personal, cuya redacción era muy similar a la de la Convención. 

3) Por último, también se rechazó consagrar una norma en el capítulo de Medio Ambiente que estableciera un deber estatal de dar especial protección a los animales. 

4) En conclusión, la norma aprobada señala: “El derecho a la vida. Se prohíbe la pena de muerte.”, por lo que el Consejo Constitucional deberá complementarla para que se especifique el respeto y protección al niño que está por nacer. 

Conclusión: el anteproyecto de la Comisión Experta no reconoce expresamente el derecho a la vida de los niños no nacidos.

ABRIL:

1. El artículo 17.1 consagra el derecho a la vida sin referencias al niño que está por nacer. Por ello, consideramos positivo la presentación de la indicación Nº1 que propone: “La ley protege la vida del que está por nacer y la maternidad vulnerable.”, pues junto con velar por el no nacido, innova en incluir a la madre. La indicación Nº 5 presentada al artículo sobre el derecho a la integridad física y psíquica, también agrega de forma novedosa y positiva la prohibición de toda práctica eugenésica. También consideramos positiva la inclusión de los cuidados paliativos como una acción de salud comprendida dentro del derecho a la protección de la salud (indicación Nº 109). 

2. Sin embargo, la perseverancia por constitucionalizar el aborto -bajo el eufemismo de los derechos sexuales y reproductivos- se refleja en la indicación Nº 87 que, con una redacción muy similar a la propuesta en la Convención, señala: “ Toda persona es titular de derechos sexuales y reproductivos. Estos incluyen el derecho a tomar decisiones informadas y autónomas sobre su vida sexual y reproductiva, y acceder a las prestaciones de salud correspondientes, sin coacción ni discriminación. Incluyen también el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones.”. Tomar decisiones autónomas sobre la vida reproductiva es simplemente decir que la madre tiene derecho a decidir sobre su cuerpo y su reproducción, y si desea no continuar con el embarazo, puede abortar. A ello se suma una prohibición a la objeción de conciencia, pues su decisión no es susceptible de coacción o discriminación por parte de terceros.  

3. Por último, se intenta que los animales nuevamente gocen de un estatuto particular: la indicación Nº 16, en el capítulo sobre Medioambiente, propone como “deber del Estado dar especial protección a los animales”. Si no se aprueba la indicación sobre el no nacido y se aprueba la de los animales, se produciría la misma paradoja de la Convención: la vida de un animal no humano está más protegida constitucionalmente que la de un animal humano. Si bien no se ha reconocido a la Naturaleza como sujeto de derechos, en la subcomisión 4 la discusión ha abordado el significado y diferencias entre los conceptos de medioambiente y naturaleza y si es que incluyen a los seres humanos o no. 

Conclusión: si bien ha existido un debate en el que se aprecia equilibrio de fuerzas, con indicaciones muy positivas, existe un peligro real de que no se reconozca ningún derecho a los niños que están por nacer, en contraste con cierto estatuto de protección a animales.

MARZO:

1. La base Nº9 del Acuerdo señala que la Constitución reconoce a las personas el derecho a la vida, pero no se incluyó la expresión “la ley protege la vida del que está por nacer”, principal dique a las demandas abortistas. Si bien es cierto que ni las bases constitucionales ni las primeras normas consensuadas incluyen los derechos sexuales y reproductivos, el Eje 4 (Igualdad de género) de las bases de la propuesta constitucional oficialista señala “La Nueva Constitución debe establecer los derechos específicos de las mujeres y personas de la diversidad sexual, tales como los derechos sexuales y reproductivos”. Considerando que la Constitución actual expresamente protege la vida del que está por nacer, la propuesta de la Comisión Experta constituye un franco retroceso en el reconocimiento y protección de los derechos humanos de los más débiles.

2. Respecto al tratamiento jurídico que se le da al medioambiente y la naturaleza, se mantiene una mirada antropocéntrica y no ecocéntrica. La base Nº 12 ordena un compromiso constitucional con “cuidado y conservación de la naturaleza y su biodiversidad” y el nuevo índice constitucional le dedica un capítulo a la “Protección del Medio Ambiente, Sostenibilidad y Desarrollo”. El art. 1 de ese capítulo señala: “Toda persona debe contribuir a la protección del medio ambiente, y será responsable del daño ambiental que cause, en conformidad a la ley”. Hasta el momento, no se reconoce a la naturaleza (ni a los animales) como sujeto de derechos. 

Conclusión: la propuesta de la Comisión Experta no protege la vida del que está por nacer. Además, muchos expertos de izquierda adelantaron que intentarán incluir los derechos sexuales y reproductivos.

OCTUBRE:

1) Principio de imparcialidad: El texto propuesto incorpora como principio de la función de los jueces la imparcialidad: “Los jueces ejercerán sus funciones con ecuanimidad, resolviendo los asuntos que conocen sin sesgos, prejuicios ni discriminación alguna respecto de los intervinientes” (literal b) del art. 158). Dicho principio exige fallar sin sesgos, prejuicios ni discriminación. Al respecto, la historia de la norma deja claro que este precepto se elaboró en parte con el objetivo de impedir la aplicación de la perspectiva de género. Así, la consejera María de los Ángeles López, presidenta de la comisión de principios del Consejo, habló en contra de la “perspectiva de género”, con base en la igualdad ante la ley y la imparcialidad:

• los tribunales no deben tener […] preferencia por una de las partes, más allá de la estricta aplicación de la ley. […] La izquierda ―y sus cientos de movimientos satélites, organizaciones de fachada, ficticios colectivos de todo tipo y sus partisanos académicos― inventa conceptos para encubrir sus propias ideologías, y así instalaron la famosa ‘perspectiva de género’. […] A esa tergiversación de la justicia, a esa forma de entender la verdad de los hechos, la bancada republicana propone certeza jurídica, imparcialidad, igualdad ante la ley y, en definitiva, justicia. 

2) Principio de supremacía constitucional, naturaleza y alcances del soft law: La propuesta incluye un reconocimiento expreso del principio de supremacía constitucional y del derecho natural (se habla de “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”). Además, establece que los tratados internacionales son aplicables por tribunales internos únicamente para interpretar normas internas (es decir, no serían directamente aplicables). Si bien el texto es ambiguo, al hablar de “derecho interno”, la norma parece referirse a que solamente las normas infraconstitucionales podrían interpretarse en conformidad con los tratados, y con sujeción estricta a la supremacía constitucional, pues dispone que ellas deben ser compatibles con la Constitución. Además, la norma distingue claramente las disposiciones sobre derechos contenidas en los tratados de los instrumentos no vinculantes (soft law), que son los que muchas veces distorsionan el sentido de los tratados en favor de ideologías progresistas. Con todo, el inciso tercero es perjudicial, sobre todo por la norma sobre acuerdos de solución amistosa.

• Artículo 3
• 1. La Constitución, en tanto norma suprema del ordenamiento jurídico, reconoce como límite al ejercicio de la soberanía el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, reconocidos por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos.
• 2. Las normas de derecho interno deberán interpretarse de forma compatible con la Constitución, y considerando las disposiciones referidas a derechos y libertades de los tratados de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Se distinguirán las disposiciones de dichos tratados de otros instrumentos internacionales que puedan asistir a los Estados en su comprensión y aplicación, pero que no tienen carácter jurídicamente vinculante.
• 3. La ley determinará la forma y el procedimiento para dar cumplimiento a las sentencias dictadas por tribunales internacionales cuya jurisdicción Chile ha reconocido, y a los acuerdos o soluciones alternativas de controversias.

3) Atribuciones del Congreso en la tramitación de los tratados internacionales y respecto de litigios contra el Estado de Chile: La propuesta dispone medidas de publicidad para la tramitación de tratados internacionales, pero además deberes de información respecto de prácticamente cualquier medida relacionada con ellos, incluyendo las controversias o demandas de derechos humanos contra el Estado de Chile. Esto puede ser un mecanismo muy positivo para evitar la arbitrariedad de un determinado gobierno en desmedro del Estado de Chile. Destaca especialmente el deber de informar a ambas cámaras en caso de llegarse a alguna solución alternativa (artículo 60, a), 10), como un acuerdo de solución amistosa, y aun en estos casos establece que “el Presidente de la República no podrá transigir o acordar la realización de acciones o adopción de medidas que excedan de las facultades que la Constitución le otorga”.

4) Mecanismos inspirados en directrices ideológicas de la democracia radical: Dentro de los aspectos negativos, cabe señalar el capítulo completo sobre los mecanismos de participación ciudadana, siguiendo las directrices ideológicas de la democracia radical planteada por Ernesto Laclau y Chantal Mouffe. Además, cabe mencionar la inspiración de ideología feminista de referirse al Ministerio de la Mujer en el Consejo Consultivo del Ministerio Público. También es pertinente señalar que la aprobación del art. 23.2 consagra un principio que abre la puerta a arbitrariedades, al establecer que los derechos “solo estarán sujetos a aquellos límites que sean razonables y puedan ser justificados en una sociedad democrática” (al ser un concepto abierto tan amplio y susceptible de interpretaciones progresistas, es muy peligroso). No obstante, tales prevenciones debe compatibilizarse con el inciso siguiente, presente en el texto vigente, que señala: “En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su esencia, ni se le podrá imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

5) No se incluyó la moral como límite a ciertos derechos: No se incluye la moral como un límite al derecho a la cultura (art. 16.25) y se eliminó del derecho de asociación (art. 16.17) y del derecho a desarrollar cualquier actividad económica (art. 16.32). Esto, sin duda, significa un retroceso considerable.

6) Igualdad sustantiva: Por último, el aspecto más grave está configurado por una serie de normas que consagran la igualdad sustantiva, material o formal. En efecto, el párrafo 2º del art. 16.13 señala “Para que este derecho [igualdad ante la ley] se realice, el Estado deberá adoptar las medidas apropiadas y los ajustes razonables que sean necesarios, con respeto a los demás derechos que esta Constitución reconoce”. El límite establecido puede llegar a ser insuficiente para garantizar la igualdad formal. Esta materialización se configura por el mandato de remoción de obstáculos, presente como principio constitucional en el art. 1.6 “El Estado promoverá las condiciones de justicia y solidaridad para que la libertad, derechos e igualdad de las personas se realicen, removiendo los obstáculos que lo impidan o dificulten, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución reconoce”. También se encuentra como mandato para los derechos sociales: “El Estado deberá adoptar medidas adecuadas para realizar los derechos a la salud, a la vivienda, al agua y al saneamiento, a la seguridad social y a la educación, atendiendo a: (…) d) La remoción de obstáculos para asegurar la satisfacción de estos derechos”. 

Conclusión: constituye una mejora esencial el establecimiento claro del principio de supremacía constitucional y el carácter no vinculante del soft law. Sin embargo, existen muchas normas negativas de inspiración ideológica (las que, en todo caso, no pueden afectar los derechos en su esencia).

SEPTIEMBRE:

1) En materia de derecho internacional se mantuvo el texto aprobado por la comisión, lo cual implica que se agrega el principio de supremacía constitucional y la no aplicabilidad del soft law en los procedimientos internos. Sin embargo, a fin de evitar ambigüedades, consideramos que deben modificarse en lo relativo al inciso 2º, en cuanto a que la interpretación del ordenamiento jurídico interno debe especificarse que se trata de normas dictadas en conformidad con la Constitución (sólo a normas infraconstitucionales, y no a la Constitución misma).

2) Si bien el artículo sobre igualdad ante la ley aprobado por la comisión 3 eliminó varios aspectos negativos del anteproyecto, en el Pleno no se rechazó el inciso 2º referido a que el Estado pueda adoptar medidas y ajustes razonables que sean necesarios para la realización de los derechos. Se decidió, matizar este efecto agregando como límite el “respeto a los demás derechos que esta Constitución reconoce”. Esta norma debe ser leída en conjunto con el art. 23.6, que señala: “Los derechos consagrados en esta Constitución solo estarán sujetos a aquellos límites que sean razonables y puedan ser justificados en una sociedad democrática”. ¿Cómo y por qué un límite a un derecho es razonable? ¿Qué bienes de una sociedad democrática son los que justifican dichos límites? ¿Qué es una “sociedad democrática”?

3) Relacionado con lo anterior, se aprobó el art. 2.1, que consagra el Estado Social y Democrático de Derecho, y el art. 24. d), que establece, como uno de los criterios del Estado para realizar los derechos sociales, “el deber de apartar las dificultades que impidan la satisfacción de estos derechos”. Se trata de la discusión sobre la llamada “igualdad sustantiva”. La redacción original del segundo artículo era la “remoción de obstáculos”, similar a la original del primer artículo: “El Estado promoverá las condiciones de justicia y solidaridad para que la libertad, derechos e igualdad de las personas se realicen, removiendo los obstáculos que lo impidan o dificulten” (art. 2.2). En definitiva, es positivo que se haya eliminado la primera versión del art. 2.2, pero la sustitución del literal d) del art. 24 no es suficiente para eliminar los riesgos derivados de una norma constitucional que faculte al Estado a “apartar las dificultades que impidan” la satisfacción de estos derechos. Esta idea ya estaba presente en la Constitución de la Convención: “El Estado debe respetar, promover, proteger y garantizar el pleno ejercicio y satisfacción de los derechos fundamentales, sin discriminación, así como adoptar las medidas necesarias para eliminar todos los obstáculos que entorpezcan su realización” (art. 19.1).

4) Por otro lado, se ratificó el principio de imparcialidad de la función jurisdiccional, y que puede interpretarse como una forma de evitar la aplicación de la perspectiva de género ―algunas intervenciones del Pleno se refirieron expresamente a que se rechazaba la perspectiva de género en aras del respeto a la igualdad ante la ley―, pero es necesario precisar que la amplitud de la norma implica que no necesariamente se interprete de esa manera.

Conclusión: en general, podemos decir que la propuesta constituye una mejora con respecto a la Constitución vigente y al texto de los expertos, pues se deja claro el principio de supremacía constitucional y la no aplicabilidad del soft law. En todo caso, debe corregirse la igualdad ante la ley y precisar mejor la definición del principio de imparcialidad de la función jurisdiccional.

AGOSTO:

1) Respecto al tema de los tratados internacionales, consideramos positivo que no se aprobaron las enmiendas que le daban rango constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos (art. 5). Sí se aprobó una enmienda de unidad de propósito que deja claramente establecido el principio de supremacía constitucional y la no aplicabilidad del soft law en procedimientos internos, lo cual constituye un límite muy positivo a la forma en que los jueces fallan. Por último, se mantiene el reconocimiento constitucional actual en relación a que los derechos emanan de la naturaleza humana y son reconocidos por la Constitución, es decir, inherentes al ser humano y anteriores al Estado, independiente de si se consagran o no en un texto jurídico.

2) Por otro lado, consideramos que la norma del inciso 2º presenta aspectos positivos y negativos. En el primer caso, se precisa que la interpretación de nuestro ordenamiento jurídico debe realizarse conforme a las disposiciones de derechos y libertades de los tratados internacionales de derechos humanos ―no a cualquier norma contenida en un tratado internacional de derechos humanos― y reafirma que solo esas disposiciones de texto son las que vinculan a Chile, y no las interpretaciones que los organismos internacionales de derechos humanos hacen de esas disposiciones. En el segundo caso, consideramos que las “normas de derecho interno” debe ser sustituido por las “normas dictadas en conformidad a la Constitución”, para que no exista duda de que ella es realmente la norma suprema. En efecto, el art. 5° dispone lo siguiente:

1. La Constitución, en tanto norma suprema del ordenamiento jurídico, consagra como límite al ejercicio de la soberanía el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, reconocidos por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Es deber de los órganos del Estado respetar, proteger y garantizar tales derechos.

2. Las normas de derecho interno deberán interpretarse de forma compatible con la Constitución, atendiendo a las disposiciones referidas a derechos y libertades de los tratados de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes. Se distinguirán las disposiciones de dichos tratados, de otros instrumentos internacionales que puedan asistir a los Estados en la comprensión y su aplicación, pero que no tienen carácter jurídicamente vinculante.

3. La ley determinará la forma y el procedimiento para dar cumplimiento a las sentencias dictadas por tribunales internacionales cuya jurisdicción Chile ha reconocido.

3) En otras materias relevantes para el orden social, se aprobó una norma sobre igualdad ante la ley. Se buscó llegar a una propuesta intermedia que, sin llegar a ser igualdad sustantiva, sí promueva la adopción de “medidas” y “ajustes” para la realización de este derecho, lo cual entrega al Estado un margen de discrecionalidad muy grande y peligroso. No obstante, define con claridad la no discriminación, en coherencia con nuestra tradición constitucional y con pleno respeto hacia otros derechos fundamentales:

16.3. El derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación. La no discriminación consiste en que ni la ley ni la autoridad podrán establecer diferencias arbitrarias. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiado. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.

Para que este derecho se realice, el Estado deberá adoptar las medidas apropiadas y los ajustes razonables que sean necesarios, con respeto a los demás derechos que esta Constitución reconoce.

4) El texto prevé adecuadamente ciertas soluciones frente a los sesgos que de hecho muchas veces se promueven para la función jurisdiccional, pues se incluye como uno de los “fundamentos de la función jurisdiccional” (art. 154) la imparcialidad: “los jueces ejercerán sus funciones con ecuanimidad, resolviendo los asuntos que conocen sin sesgos, prejuicios ni discriminación alguna respecto de los intervinientes”. Así, se busca impedir el uso de conceptos como la “perspectiva de género” con afectación del derecho a la igualdad ante la ley. Con todo, la norma es muy amplia, por lo que no parece razonable interpretarla como una prohibición de la perspectiva de género.

5) El orden de contenidos del articulado inicial es muy positivo, pues se pone primero a la persona, a la familia y a las sociedades menores, en el artículo 1°, y al Estado en el artículo 2°, con lo cual se acentúa una comprensión adecuada del orden social, de igual o mejor manera que en la Constitución vigente.

6) Además de lo anterior, cabe destacar la importancia de haberse incorporado ciertos límites al ejercicio de algunos derechos fundamentales, incluyendo a la moral (por ejemplo, en la libertad religiosa, de enseñanza, de trabajo, entre otros derechos).

Conclusión: en general, podemos decir que la propuesta constituye una mejora con respecto a la Constitución vigente y al texto de los expertos, pues se deja claro el principio de supremacía constitucional y la no aplicabilidad del soft law. En todo caso, debe corregirse la igualdad ante la ley y precisar mejor la definición del principio de imparcialidad de la función jurisdiccional.

JULIO:

1) Las enmiendas de la derecha parecen compartir un diagnóstico respecto del problema actual por la instrumentalización política del derecho internacional de los derechos humanos. En ese sentido, aunque las enmiendas de RN-Evópoli, de Republicanos y de la UDI propongan soluciones diferentes, parece que sí existe una cierta unidad respecto del fin que se busca, por lo que se ve factible la elaboración de una enmienda de unidad de propósito. En ese sentido, parece muy positivo que exista cierto consenso respecto de la supremacía constitucional, la aplicación de los tratados internacionales sólo para interpretar las normas infraconstitucionales y tomando en consideración su texto literalmente considerado, entre otras medidas que tienden a limitar la aplicabilidad directa del soft law o que impiden aplicar el derecho internacional de los derechos humanos interpretado en contra de la Constitución o de nuestro ordenamiento jurídico en general.

2) Respecto del derecho a la igualdad ante la ley muchas enmiendas, que tienen posibilidades reales de ser aprobadas, van en la dirección correcta. En general, dichas enmiendas buscan corregir la igualdad ante la ley tal como se incorporaba en el Anteproyecto de la Comisión Experta, eliminando o limitando las referencias a la interseccionalidad y a la igualdad sustantiva.

3) El feminismo persiste en algunas enmiendas de la izquierda, como la idea de consagrar la perspectiva de género en la función jurisdiccional y también, de forma indirecta, en avanzar con la idea de violencia de género al proponer que uno de los integrantes del Consejo Consultivo del Ministerio Público sea el Ministerio de la Mujer y Equidad de Género. 

Conclusión: muchas de las enmiendas propuestas contienen elementos muy positivos para mejorar el Anteproyecto, sobre todo en materia de derecho internacional y su relación con el principio de supremacía constitucional.

JUNIO:

1) No hubo iniciativas populares que se refirieran a elementos estructurales de la configuración del Estado, ni al rango y jerarquía de los tratados internacionales, ni a la igualdad sustantiva. No hubo propuestas robustas que directamente atentaran contra nuestro Estado de Derecho o nuestra tradición constitucional (a diferencia del proceso anterior). Pero sí hubo iniciativas populares que alcanzaron las 10.000 firmas sobre algunos elementos en materia de corrupción y sobre la protección de una cierta estabilidad institucional.

2) Las iniciativas en materia de educación y salud públicas sí incorporaron elementos ideológicos sobre género y otros semejantes, incluyendo la idea de “perspectivas” que atentan contra la igualdad ante la ley.

3) Hubo varias iniciativas seguridad y sobre legítima defensa, dos de las cuales alcanzaron las 10.000 firmas, que manifiestan una legítima aspiración ciudadana por un claro énfasis en la licitud del uso de la fuerza para controlar el orden público, la delincuencia y el crimen organizado.

4) La iniciativa popular sobre la cueca y el rodeo, que rápidamente alcanzó las 10.000 firmas, revela un sano patriotismo en la ciudadanía, y que el respeto por nuestras tradiciones y nuestra identidad nacional sería un elemento importante para incorporar en la Carta Fundamental.

Conclusión: los resultados de las iniciativas manifiestan aspectos positivos que quizás podrían incorporarse en la Constitución (aunque su pertinencia a nivel constitucional podría ser cuestionable), y otros indiferentes. No hubo propuestas robustas que directamente atentaran contra nuestro Estado de Derecho o nuestra tradición constitucional (a diferencia de lo que ocurrió en el primer proceso constitucional).

MAYO:

1) Orden en el capítulo I. Encontramos una diferencia en el orden de los artículos que se refieren a la persona, la familia, los cuerpos intermedios y el Estado, tal como rige hoy en día la Constitución vigente. La Comisión Experta optó por un orden distinto: en el art. 1º se refiere primero a la persona y luego al Estado y en el art. 3º reconoce, primero a la familia y luego a los cuerpos intermedios. El orden respecto a la persona, la familia, las comunidades intermedias y el Estado importa porque pone a cada una en el lugar que le corresponde.

2) Tratados internacionales: el art. 6.2 señala “Las normas de derecho interno deberán interpretarse de forma compatible con aquellos tratados [internacionales], favoreciendo la protección más amplia de la persona.”. Sin embargo, implícitamente se deduce que los tratados internacionales tendrían rango supraconstitucional y que estos y su intérprete (la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del sistema interamericano), serán quienes determinan si existe esa compatibilidad, incluso si eso significa contradecir una norma constitucional o de rango inferior que sea mejor. 

3) Igualdad sustantiva e interseccionalidad. Si bien no se mencionan explícitamente estos conceptos, tanto en el art. 2.2, que ordena al Estado remover los obstáculos que impidan o dificulten la realización de las personas, como el art. 17.3 (igualdad ante la ley), que prohíben toda forma de discriminación directa o indirecta y ordenan al Estado adoptar “las medidas apropiadas y los ajustes razonables que sean necesarios” para que la igualdad ante la ley se realice, corresponden a la definición de igualdad sustantiva. La igualdad sustantiva (o material o de resultados) se opone a la igualdad formal, pues busca una igualdad casi matemática en planos en que hay un legítimo espacio para diferenciarse, lo cual puede dar pie a profundas injusticias. 

4) Poder Judicial. No se incluyó la perspectiva de género como un criterio de la función jurisdiccional, y la definición de la imparcialidad como fundamento de dicha función (“Los jueces ejercerán sus funciones con ecuanimidad, resolviendo los asuntos que conocen sin sesgos, prejuicios ni discriminación alguna respecto de los intervinientes.”), permitiría revisar las sentencias que incluyan dicho enfoque, como ocurre en la práctica. Además, consideramos innecesario constitucionalizar un órgano asesor al Poder Judicial, cuya función sea la de “capacitar y perfeccionar” a los jueces y funcionarios, cuestión que ya cumple la Academia Judicial. 

Conclusión: la regulación de la compatibilidad entre el derecho interno y  el derecho internacional ―sobre todo el de los derechos humanos―, junto con la definición de la igualdad sustantiva ―y la posibilidad de realizar ajustes razonables para lograrla― , podrían afectar muy peligrosamente nuestro ordenamiento jurídico.

ABRIL:

1. El tema central de los elementos esenciales sobre las bases generales de la institucionalidad se ha concentrado en la disputa sobre la compatibilidad entre el Estado Social y Democrático de Derecho y el principio de subsidiariedad. Esta discusión se origina en relación a la base Nº5: “Chile es un Estado social y democrático de derecho, cuya finalidad es promover el bien común; que reconoce derechos y libertades fundamentales, y que promueve el desarrollo progresivo de los derechos sociales, con sujeción al principio de responsabilidad fiscal y a través de instituciones estatales y privadas”. Además, se reconoce la autonomía de las sociedades menores: “2. Las agrupaciones sociales que libremente surjan entre las personas gozarán de la adecuada autonomía para cumplir sus fines específicos. El Estado respetará los efectos de este reconocimiento.” (art. 4.2).

2. A pesar de la discusión en los medios de comunicación, la norma propuesta por la Comisión Experta (artículos 1º y 2º del Capítulo de Principios) respeta importantes principios, como la dignidad de la persona humana, la servicialidad del estado y la búsqueda del bien común. Sin embargo, se añadió un elemento nuevo no exento de peligros: la facultad del Estado de remover los obstáculos que impidan o dificultan la libertad e igualdad de las personas.

• a) “Artículo 1. La dignidad humana es inviolable y la base del derecho y la justicia. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Su respeto y garantía es el primer deber de la comunidad política y de su forma jurídica de organización.
• b) Artículo 2. El Estado deberá servir a las personas y a la sociedad y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. El Estado promoverá las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona se realicen, removiendo los obstáculos que lo impidan o dificulten”.

3. Otra norma que llama la atención es el artículo 6º:

• a) “1. La soberanía tiene como límite la dignidad de la persona humana y los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales ratificados por el Estado de Chile y que se encuentren vigentes.
• 2. Las normas de derecho interno deberán interpretarse de forma compatible con aquellos tratados, favoreciendo la protección más amplia de la persona”.

4. Omite la frase que se encuentra en la Constitución vigente según la cual los derechos emanan de la naturaleza humana, y realiza un parafraseo de la esencia del control de convencionalidad. Respecto de los límites de la soberanía, no se aclara que las interpretaciones de los organismos internacionales de DD.HH. no tienen carácter vinculante.

Conclusión: aunque la propuesta reconoce correctamente importantes principios, existe un posible peligro de afectación a la soberanía mediante intromisión de organismos internacionales, a través de una cláusula de aplicabilidad directa de tratados internacionales de DD.HH.

MARZO:

• El tema central de los elementos esenciales sobre las bases generales de la institucionalidad se ha concentrado en la disputa sobre la compatibilidad entre el Estado Social y Democrático de Derecho y el principio de subsidiariedad. Esta discusión se origina en relación a la base Nº5: “Chile es un Estado social y democrático de derecho, cuya finalidad es promover el bien común; que reconoce derechos y libertades fundamentales, y que promueve el desarrollo progresivo de los derechos sociales, con sujeción al principio de responsabilidad fiscal y a través de instituciones estatales y privadas.”. Específicamente, la idea central de la subsidiariedad se mantiene, aunque luego del inciso sobre Estado : “2. Las agrupaciones sociales que libremente surjan entre las personas gozarán de la adecuada autonomía para cumplir sus fines específicos. El Estado respetará los efectos de este reconocimiento.” (art. 4.2).
• A pesar de la discusión en los medios de comunicación, la norma propuesta por la Comisión Experta (artículos 1º y 2º del Capítulo de Principios) respeta importantes principios, como ocurre con la dignidad de la persona humana, servicialidad del estado y búsqueda del bien común. Sin embargo, un elemento nuevo y peligros es la facultad del Estado de remover los obstáculos que impidan o dificultan la libertad e igualdad de las personas.

“Artículo 1. La dignidad humana es inviolable y la base del derecho y la justicia. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Su respeto y garantía es el primer deber de la comunidad política y de su forma jurídica de organización.

Artículo 2. El Estado deberá servir a las personas y a la sociedad y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. El Estado promoverá las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona se realicen, removiendo los obstáculos que lo impidan o dificulten.”

• Otra norma que llama la atención es el artículo 6º:

“1. La soberanía tiene como límite la dignidad de la persona humana y los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales ratificados por el Estado de Chile y que se encuentren vigentes. 

2. Las normas de derecho interno deberán interpretarse de forma compatible con aquellos tratados, favoreciendo la protección más amplia de la persona.”

• Omite a los derechos que emanan de la naturaleza humana y un parafraseo de la esencia del control de convencionalidad. En la línea de reforzar los límites de la soberanía, también podría aclararse que las interpretaciones de los organismos internacionales de DD.HH. no tienen carácter vinculante. 

Conclusión: si bien se reconoció la primacía de la persona humana y la autonomía de los cuerpos intermedios, hay disposiciones referidas a la consagración de la democracia paritaria y un peligro real de aplicabilidad directa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.