Rol 17-2012 (16-VIII-2012, Corte Marcial)

El lector se preguntará qué hace un comentario de jurisprudencia (para colmo, de la Corte Marcial) en un boletín de formación en Derechos Humanos desde la perspectiva de la ley natural y la Doctrina Social de la Iglesia… Esta pregunta sería pertinente si se pensase que la Doctrina Social de la Iglesia propone una suerte de visión pacifista, más o menos hippie, o que la legítima defensa es un mal que lamentablemente debemos tolerar en aras de mantener un cierto orden en la vida social, o que la ley natural prohíbe matar en cualquier caso. Sin embargo, la legítima defensa letal es precisamente eso: una occisión «legítima», justificada, en razón de su naturaleza defensiva y de la proporcionalidad con que se ejerce el medio defensivo respecto de una agresión ilegítima. Quizás podría ser pertinente aquella pregunta para quienes se contentan con una explicación abstracta de conceptos teóricos para comprender la legítima defensa… En realidad —me parece— no es posible comprender cabalmente problemas morales sino con referencia a casos, en los cuales la prudencia se ejercita, deliberando acerca de los medios disponibles para alcanzar un fin determinado, juzgando antes de elegir el medio más idóneo e imperando para disponerse a alcanzar dicha finalidad. Los problemas morales —y por ende también los problemas jurídicos— no son construcciones deductivas a partir de ciertos axiomas. No es posible dar soluciones justas mediante «sistemas», que suponen que siempre que se dé una determinada condición deberá aplicarse una respuesta específica, sin considerar las circunstancias. Esto se ve con particular claridad en el tema que tratamos en este número de Veritas et Bona: el uso legítimo de la fuerza por parte de funcionarios policiales y militares, para restablecer o conservar el orden público y la paz social, o de cualquiera que se vea obligado a defenderse frente a una agresión ilegítima actual o inminente.

A fin de cuentas, la obligatoriedad de toda ley positiva depende de su derivación a partir de la ley natural, al modo de una conclusión de ella o al modo de una determinación. La sentencia que comentamos nos muestra que la ley natural y la doctrina católica tradicional de la legítima defensa y de la prohibición del homicidio coinciden plenamente con las soluciones que da nuestro Código Penal, hasta el punto de que el fallo cita, junto con las normas positivas, autores que están lejos de ser conservadores (más aún, muchos de ellos fueron públicamente conocidos por su afinidad con el mundo de izquierda, como Luis Jiménez de Asúa, Juan Bustos Ramírez o Eduardo Novoa Monreal^[1]). Se trata de un asunto que puede conocerse con certeza a la luz de la razón, también por quienes nunca han leído a santo Tomás o el Catecismo de la Iglesia Católica^[2].

Ahora bien, no es esa la única virtud de esta sentencia. Debe agregarse, además, que los hechos del caso son apasionantes, pues se trata de una hipótesis que no es muy frecuente: un caso de laboratorio de legítima defensa, rodeado de detalles que le dan al relato la adrenalina de una película de acción:

El doce de agosto de dos mil nueve, un grupo de sujetos ocupó ilegalmente -o sea, desplegaron una conducta que se adecua a la figura típica de usurpación- el fundo «San Sebastián» en la comuna de Ercilla, en la Región de la Araucanía, ordenando la Fiscalía Local de Angol a Carabineros que desalojara y detuviera a los señalados individuos (…). En estas circunstancias, personal de las Fuerzas Especiales de la Prefectura de Malleco, además de personal del GOPE de Santiago que prestaba apoyo (…), se dirigió hasta el indicado fundo llegando alrededor de las 14:30 horas. Ya en el sitio del suceso (…) se separó en dos grupos, uno compuesto por cuatro personas y otro por tres, integrando este último el Cabo 1° NN el que se adelantó a sus dos compañeros y persiguió a un grupo de individuos que le lanzaron elementos contundentes y dispararon con escopetas, respondiendo el mencionado Cabo (…) con tres disparos al aire de su pistola de servicio marca Jericho calibre 9 mm. (…), llegando hasta un canal donde el Cabo 1° NN fue atacado por una cantidad indeterminada de sujetos con disparos de escopeta, recibiendo la munición en el visor de su casco y en parte del chaleco balístico, por lo que el carabinero agredido hizo un cuarto disparo al aire, lo que provocó que los sujetos huyeran pero, volviendo estos, le hicieron un nuevo disparo de escopeta impactando en el aludido chaleco, por lo que disparó por quinta y última vez apuntando a sus agresores, causándole la muerte a uno de ellos. (Considerando 3°)

Por otro lado, esta sentencia es muy sutil en cuanto a las distinciones que deben hacerse respecto de cada uno de los requisitos de la legítima defensa y el modo en que deben juzgarse por un observador. La forma de apreciar el caso, poniéndose en el lugar del funcionario es manifestación de un criterio que hace verdadero honor al nombre de jurisprudencia. Es también muy interesante la evaluación de los medios de prueba, aunque por razones de extensión no nos podremos detener en ese punto.  

La legítima defensa exige tres requisitos. En palabras del artículo 10 N°4 del Código Penal (que coinciden con los requisitos que dan los moralistas clásicos), son los siguientes: 1) agresión ilegítima; 2) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y 3) falta de provocación suficiente de parte del que se defiende.

En este caso, no está en duda la existencia de un acto ilegítimo y desobediente por parte de los comuneros (la usurpación); y respecto del ataque mismo, la Corte, correctamente, estimó que no podía creerse que los impactos de perdigones en el chaleco táctico y el visor del casco fuesen un «montaje», pues no había prueba alguna de ello y, por el contrario, el occiso fue hallado con un cartucho de escopeta en su ropa; pruebas químicas constataron que el sujeto agresor había disparado un arma; y testigos manifestaron oír disparos de escopeta en el tiroteo (el Cabo imputado tenía su arma de servicio, que era una pistola, no una escopeta). Incluso no parece descartable la posibilidad de que se haya tratado de una emboscada contra el funcionario.

La doctrina suele agregar, como un subrequisito de la agresión, que ella ha de ser actual o inminente, pero el fallo acertadamente recuerda, citando a Jiménez de Asúa, que eso ya se encuentra literalmente en el Código en las palabras «impedir» y «repeler», pues «repelemos lo actual, pero impedimos lo inminente»^[3]. En el caso resuelto la agresión era, en el peor de los casos, inminente (es decir, en unas palabras de Bustos Ramírez citadas en la sentencia, «que haya indicios suficientemente claros de su proximidad y que una mayor espera frustre las posibilidades de defensa»), lo que resultó probado por los impactos balísticos en el casco y el chaleco táctico del Cabo imputado. En el fallo se señala que «No se ha constatado en este caso una probabilidad o una hipótesis de futura agresión, sino una de carácter actual o al menos inminente» (considerando 3°).

Respecto de la falta de provocación suficiente, la sentencia afirma que el requisito se debe dar por cumplido, pues el «funcionario policial se limitó a cumplir una orden de la autoridad para desalojar el predio ocupado ilegalmente y detener a los autores de tal ilícito y a que en el momento inmediatamente posterior a recibir los disparos de escopeta no adoptó una posición de agresión sino de defensa y protección de su persona» (considerando 8°). La posición de defensa es una táctica militar que consiste en ponerse de rodillas o hacer una genuflexión para disminuir de este modo el blanco del agresor. Esto quiere muestra que el funcionario estaba bajo ataque y que, antes de disparar, buscó evitar ser impactado por los disparos de los comuneros atacantes.

El requisito central es el que se suele llamar «de proporcionalidad», que la ley llama «necesidad racional del medio» para impedir o repeler la agresión. La palabra proporcionalidad puede dar a entender que se trata de un equilibrio «matemático» o «abstracto», pero en realidad se trata de que no se vea frustrada la defensa: se debe usar el medio menos lesivo posible, pero teniendo en cuenta lo que es posible de realizar en esas circunstancias.

            ¿Qué otra defensa cabría a un carabinero que, solo como estaba, se ve atacado por un grupo indeterminado de personas que le lanzan piedras y le disparan con escopeta al menos en dos oportunidades? Pues claramente su reacción fue la única posible, la de adoptar una posición de defensa y protección de su persona y hacer uso de su arma de fuego, disparando tres veces al aire, posteriormente, un cuarto tiro también al aire y finalmente un quinto, al verse atacado nuevamente, dirigido este último al grupo de atacantes. (Considerando 8°).

La apreciación no debe hacerse en abstracto, sino buscando ponerse en las botas del funcionario policial bajo ataque, teniendo presentes «muchas circunstancias, como lo imprevisto del ataque, la superioridad física marcada del agresor, la inmovilidad del agredido, la rapidez con que éste deba reaccionar, la dificultad de poner en uso inmediato otros medios de defensa, la presencia de personas que puedan auxiliar, la hora y el lugar, etc.»^[4]. Todo esto puede influir para que una determinada reacción defensiva deba estimarse necesaria en un caso concreto, por lo que el juicio sobre la necesidad racional debe realizarse ex ante, «apreciada según la reacción que un sujeto razonable habría tenido en el momento mismo de la agresión y no conforme a posteriori pueda lucubrarse en la apacible tranquilidad de un gabinete»^[5]. En este caso, el tiroteo tuvo lugar después de una larga persecución a pie, viéndose enfrentado a un grupo numéricamente superior que le disparaba y que se mantuvo contumaz incluso luego de haber disparado al aire el funcionario por cuatro veces. «La defensa del acusado fue aquella que un hombre razonable habría tenido si hubiera estado en la misma situación de peligro que aquél» (ibid.).

La Corte Marcial agrega una precisión realmente notable, citando a Soler: incluso si el occiso no hubiese sido uno de los que estaba atacando en ese instante o si no hubiese portado armas de fuego, el hecho de que el disparo se haya dirigido al grupo agresor como un todo ya justifica la defensa: buscó «repeler el ataque de un grupo» (considerando 8°). Lo más probable es que el fallecido haya sido un agresor actual o inminente, pero incluso si fuese sólo parte de la banda, ya estaría justificada la defensa… más aún, incluso si hubiese sido un tercero inocente, el error no culpable del que se defiende no anula el carácter defensivo de su conducta.

La sentencia termina recordando algo que se suele olvidar en este tipo de casos: aun si no se hubiesen dado todos los requisitos para la legítima defensa, podía el Carabinero hacer uso de sus armas «en contra de la persona o personas que desobedezcan o traten de desobedecer una orden judicial que dicho Carabinero tenga orden de velar, y después de haberles intimado la obligación de respetarla» (art. 411, Código de Justicia Militar, citado en el considerando N°16°). Se trata de la facultad que tienen las Fuerzas de Orden para usar legítimamente la fuerza contra agentes subversivos, desobedientes a la autoridad (en este caso, por el año de redacción de dicho Código, debe entenderse cumplido el requisito por haber una orden del Ministerio Público). Los comuneros agresores, en este caso, desobedecieron al atacar con objetos contundentes y disparos de escopeta.

Dicho brevemente, se trata de una sentencia realmente memorable, de enorme actualidad de cara a la crisis política y social que vivimos en Chile desde el año 2019 y, también, al conflicto en la Araucanía que vivimos. Si quieres acceder al texto de la sentencia, ¡escríbenos!

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^[1] En efecto, la posición política de los tres es bastante conocida. El profesor Jiménez de Asúa, español que vivió en el exilio durante el régimen de Franco y se mantuvo involucrado en política como opositor a él. Algo semejante ocurrió con Novoa Monreal, que fue asesor jurídico de Salvador Allende (colaborando con la formulación de los llamados «resquicios legales» y la «nacionalización» del cobre), y con Bustos Ramírez, político del partido socialista que incluso llegó a ser Presidente de la Cámara de Diputados el año 2008.

^[2] Por este motivo, creemos que esta sentencia no pierde ni un ápice de valor por haber sido revocada por la Corte Suprema y por haber sido contraria a la sentencia de primera instancia. Los argumentos expuestos son muy sólidos y son hilados con una lógica absolutamente implacable, además de mostrar la doctrina de la legítima defensa aplicada a un caso de difícil solución.

^[3] JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis (1989): Principios de Derecho Penal, la ley y el delito, Editorial Sudamericana – Abeledo-Perrot, p. 294.

^[4] NOVOA MONREAL, Eduardo (1985): Curso de Derecho Penal Chileno, Editorial Cono Sur, Tomo I, p. 382

^[5] Ibid.