Habiendo partido la campaña, comenzaron a desplegarse las fuerzas políticas por una u otra opción, a favor o en contra.Uno de los puntos más polémicos ha sido el de la postura de la propuesta respecto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos soft law. Este punto ha sido particularmente sensible para cierto sector de la derecha especialmente celoso (y con razón, probablemente) de la soberanía nacional. Hay quienes incluso han dicho que se dará fuerza al soft law para ser aplicado en la práctica como una norma jurídica más. Uno puede estar a favor o en contra, pero lo que está claro es que no tiene sentido discutir lejos del texto mismo, asumiendo, sin citarlo, que se trata de un texto globalista o nacionalista.
¿Qué nos dice el texto del artículo 3? En él se establecen ciertas reglas para interpretar y aplicar normas de derecho interno. Lo primero que destaca ―y que no está explícitamente presente en la Constitución vigente― es una consagración del principio de supremacía constitucional, al señalar que es “norma suprema del ordenamiento jurídico”, de modo que ninguna norma o instrumento (nacional ni internacional) puede valer contra texto expreso de la Constitución. Y para materializarlo con mayor claridad, el art. 3.2 establece que las normas de derecho interno deben “interpretarse de forma compatible” con la Constitución. Pero luego agrega, “y considerando las disposiciones referidas a derechos y libertades de los tratados de derechos humanos”.
El punto central es la palabra “considerar”, que no es lo mismo que “interpretar en forma compatible”. Esto significa que los tratados internacionales de derechos humanos (más aún, sólo algunas disposiciones de los mismos) no podrían aplicarse sino al modo de una mera consideración para interpretar, y en ningún caso en contra de la Constitución. “Las disposiciones” que deben considerarse son sólo las que mencionan derechos, de tal manera que la propuesta no se refiere al tratado como un “texto vivo”, sino a las disposiciones mismas, según su tenor literal. Chile se obligó internacionalmente a cumplir con lo expresado en la literalidad del tratado, y no a las interpretaciones que se hagan de él.
El soft law, aparece mencionado a continuación. La propuesta dispone que “se distinguirán las disposiciones de dichos tratados de otros instrumentos internacionales (…) que no tienen carácter jurídicamente vinculante». En otras palabras, siendo algo distinto de los tratados («se distinguirán”), es algo sobre lo que no existe un deber de “considerar”, y, en coherencia con esto, se reconoce que «no tienen carácter jurídicamente vinculante». Obviamente, es posible citar un texto de soft law? Un juez bien podría incluso citar “El Quijote”, si quisiera?, pero no en cuanto norma, por lo que no puede esgrimirse contra texto legal o constitucional expreso. Por eso no representa ningún problema plasmar una definición del soft law (*otros instrumentos internacionales que puedan asistir a los Estados en su comprensión y aplicación”): no le da un valor interpretativo especial al soft law, sino que solamente explica qué son esos instrumentos. “Pueden asistir» al Estado, pero nada autoriza que con base en ellos se pueda interpretar un tratado (que se debe “considerar” solamente) para interpretar la ley contra su sentido mismo, ni mucho menos contra la Constitución.
Si tomamos en cuenta que la Corte Suprema ha considerado, con base en el silencio de la Ley Fundamental vigente, que los tratados —o incluso unos etéreos “estándares internacionales”_ son supraconstitucionales, entonces sin duda la propuesta constituye un avance en la protección de la soberanía nacional. El artículo 3 deja claro que los tratados solo pueden ser “considerados” para interpretar normas infraconstitucionales. Hoy se citan con total desparpajo instrumentos de soft law como si fuesen normas directamente aplicables; frente a eso, el artículo 3 propone que no se puedan considerar normas vinculantes —mucho menos si contradicen la Constitución—. Los organismos internacionales de derechos humanos perderían el protagonismo que indebidamente se les da.
Se puede estar a favor o en contra de evitar esta injerencia de organismos internacionales que no han sido electos democráticamente por los chilenos, lo que no se puede es construir teorías sin recurrir al sentido del artículo 3, manifestado en su tenor literal.
* Vicente Hargous Fuentes es académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae y asesor jurídico de la Corporación Comunidad y Justicia.
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