El catálogo de derechos fundamentales del proyecto de Constitución (art. 16) se mantiene en la línea de nuestra tradición constitucional y mejora algunos de ellos, especificando de mejor manera su contenido y clarificando en algunos casos la esencia del derecho.
El deber y derecho preferente de los padres de educar a sus hijos, la libertad de asociación o el derecho de propiedad son derechos cuyo contenido se actualiza y detalla o se les agregan garantías actualmente inexistentes. Y también se mejora la garantía de que todos los derechos regulados no sean afectados en su esencia (actual art. 19 Nº26). Sin embargo, se han levantado críticas contra este último cambio.
Hay quienes señalan que existirían tres cambios comparando ambos textos. El primero, es que los límites a los derechos fundamentales podrían ser establecidos por una ley de quórum simple, es decir, mayoría de los parlamentarios presentes. Si hay 52 diputados o 17 senadores, bastaría que 27 de los primeros o 9 de los segundos aprobaran una ley que restrinja o límite un derecho. Sin embargo, no se trata de un cambio que el proyecto de Constitución introduce, sino que está establecido en la Constitución vigente (art. 66). Es decir, tanto la Constitución vigente como el proyecto de Constitución permiten que la limitación del ejercicio de los derechos fundamentales se haga, por regla general, mediante una ley simple. Excepcionalmente, la misma Constitución dispone que la limitación se puede hacer por una ley con un quórum mayor, como ocurre con la ley de quórum calificado que establece los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales (idéntica redacción de la última oración del inciso final del art. 19 Nº11 de la Carta vigente y del literal h) del art. 16.24 del proyecto de Constitución).
El segundo cambio es que se elimina la referencia del art. 19 Nº26 que permite la limitación de derechos “en los casos en que [la Constitución] lo autoriza”. Este cambio, según sus detractores, implicaría que la ley podría limitar un derecho fundamental sin una autorización explícita de la Constitución. Sin embargo, se trata de una errónea comprensión de la norma. El profesor José Luis Cea Egaña señala en su “Tratado de la Constitución de 1980” que en la Comisión de Estudio de la Constitución vigente hubo acuerdo en dejar claro que la frase sobre la autorización constitucional opera respecto a las normas que “limiten las garantías que ella asegura”. Es decir, no se trata de que el Legislador pueda establecer a los derechos límites que la misma Constitución no provee, sino que el Congreso sólo puede desarrollar los límites establecidos por la misma Constitución al ejercicio de un derecho que ella reconoce. La diferencia es esencial. Por ejemplo, la libertad religiosa tiene como límite, tanto en la Constitución vigente (art. 19 Nº6) como en el proyecto de Constitución (art. 16.13), la moral, las buenas costumbres o el orden público. Según la primera interpretación, el Legislador podría crear nuevos límites para el ejercicio de la libertad religiosa, como la salud pública, límite ausente en ambos textos y, como los límites son excepcionales, la ley no puede ir más allá de lo que la Constitución establece. En cambio, de acuerdo la segunda interpretación, a la ley sólo le compete desarrollar el límite que la Constitución estableció específicamente para el ejercicio de un derecho, y hoy en día, prácticamente, todos los derechos tienen algún tipo de límite que es detallado por una ley simple. En el ejemplo, las leyes que regulan la libertad religiosa no agregan nuevos límites, sino que desarrollan los establecidos por la Constitución. Por tanto, la eliminación de la autorización constitucional no significa que se le entregue un margen de discrecionalidad enorme al Legislador que termine por borrar con el codo los derechos y libertades individuales y colectivos.
El tercer cambio es pasar de “los preceptos legales” a “sólo la ley”. El cambio es positivo pues impide que las normas infra legales puedan limitar o restringir derechos, como se ha interpretado la Constitución actual. El borrador constitucional faculta que la ley, y sólo la ley, sea la que realice dicha restricción o limitación. Por ejemplo, actualmente, la libertad de desplazamiento se restringe por decretos o el cierre de iglesias durante la pandemia se hizo por una resolución exenta del Minsal. La ventaja es clara. Si se quiere limitar un derecho, será necesario que se haga en un debate parlamentario y público, lo que permite a los ciudadanos saberlo y tener la posibilidad de oponerse, a diferencia de la discrecionalidad, muchas veces sin justificación razonable, de un funcionario público. Es una mejora sustantiva que garantiza que los derechos y libertades no sufran limitaciones difíciles de controlar y refutar.
En lo referido a la limitación a los derechos constitucionales, el proyecto de Constitución mantiene lo bueno de la Constitución vigente (ley simple), no se abre un campo de discrecionalidad arbitrario al Legislador para restringir derechos y los límites a los derechos ya no podrán ser establecidos por un funcionario público, con las ventajas que ello implica para la ciudadanía: más conocimiento y más control.