Gustavo Baehr: “Mal uso de la ley”
Señor Director:
Durante la discusión de la reforma a la «ley antidiscriminación», un representante del Ejecutivo planteó que el proyecto puede permitir a un grupo de personas accionar en contra de un artista que emite una opinión «agresiva», cuando aquellas se sientan aludidas.
Lo anterior, ejemplifica uno de los propósitos de la reforma (por lo demás, impulsada por el Gobierno con suma urgencia), consistente en eliminar las barreras que evitan el mal uso de la ley. Con la iniciativa no sólo se pueden perseguir las distinciones, exclusiones o restricciones constitutivas de discriminación, sino que también las meras «preferencias» (lo cual es una injusta intromisión en el fuero interno de las personas). Adicionalmente, se elimina la sanción al que demanda temerariamente, es decir, a aquel que utiliza sin fundamento la «ley antidiscriminación» (causando, además, un daño reputacional en la persona demandada).
Si al Ejecutivo le apremia el pronto despacho del proyecto, sería interesante que evalúe un método para apoyar a los artistas que, reforma mediante, serán demandados injustamente bajo el imperio de la «ley Zamudio», esta vez, en su versión «2.0».
Gustavo Baehr
Comunidad y Justicia
Roberto Astaburuaga: “¿Batalla o evangelización cultural?”
Ante la consolidación de gobiernos de izquierda con un sello autoritario e identitario de corte progresista, ha vuelto a resurgir, política e intelectualmente, la idea de que es necesaria una derecha que lucha por ganar la “batalla cultural”. Dirigentes de partidos políticos, ex mandatarios, influencers, pensadores y directores de centros de estudios parecen estar apostando por dominar la cultura, para acceder luego al poder político. Sin embargo, es necesario tener cuidado con estos cantos de sirena.
Entre estos nuevos soldados, se da por sentado que el origen de la lucha por “las ideas de la libertad” es una respuesta al intento gramsciano de ubicar a la cultura como un respaldo a las ideas de la izquierda y así facilitar su acceso al poder. Por eso es común escuchar que las universidades, escuelas, los medios de comunicación, artes y las ciencias sociales en general están dominadas por ideas progresistas. La “batalla cultural” sería el otro lado de la moneda de la dominación hegemónica de la cultura, pero sometido a la misma lógica implícita de una dialéctica que separa entre buenos y malos.
En este sentido, la derecha que promueve la batalla cultural asume el mismo punto de partida del progresismo. Así se explicaría la victoria de Milei en Argentina: un economista y panelista que ha difundido con firmeza sus ideas durante años, con perseverancia y claridad, cambió la opinión pública con su discurso libertario y “devolvió” el sentido común al pueblo argentino que lo eligió diputado y luego como Presidente. Por supuesto que apostar por una batalla cultural es efectiva para combatir ideas que siempre acompañan las acciones políticas; pero si sólo se trata de acceder al poder, la instrumentalización del votante sale a la luz. Así, la pregunta peligrosa que aparece es, ¿estoy dispuesto a dar la batalla cultural si es que busco el bien común, aun cuando no obtenga el poder? Si la respuesta es no, entonces claramente hay un problema de medios y fines.
La Doctrina Social de la Iglesia ofrece una manera de entender la cultura: la evangelización de la cultura. San Juan Pablo II señaló en su Carta Encíclica Redemptoris Missio (1990): “Al anunciar a Cristo a los no cristianos, el misionero está convencido de que existe ya en las personas y en los pueblos, por la acción del Espíritu, una espera, aunque sea inconsciente, por conocer la verdad sobre Dios, sobre el hombre, sobre el camino que lleva a la liberación del pecado y de la muerte.”.
La evangelización de la cultura no es encerrarse a rezar, como más de un socarrón podría decir: “Sí, sí, tú dedícate a hablar con tu amigo imaginario, que nosotros nos encargamos de los problemas reales”. La evangelización de la cultura no busca alcanzar el poder ni implantar ideas de “sentido común” en la ciudadanía. No es para tener una cultura “de derecha”. Tampoco para tener universidades, películas, libros y cuanta cuestión cultural exista “de derecha”. La evangelización de la cultura “no es de izquierda, ni de derecha. La batalla, antes que cultural, es espiritual. Es buscar y promover el Bien, la Verdad y la Belleza. Nuestro imaginario objetor dirá, ya más exasperado de lo angelical y buenista de estas líneas: “Sí, pero eso se entiende que ya está en lo que hay en la batalla cultural”. Pues no. Basta preguntar a más de uno el por qué y el para qué para confirmar que no existe claridad más allá de alcanzar el poder.
Si la derecha desea recuperar la cultura, no debe cometer el error del progresismo, instrumentalizándola con el fin de acceder al poder político, más bien debe comprender que la cultura, más que una estructura al servicio del poder es el estilo de vida de una sociedad en particular, como dijo Juan Pablo II en Chile. La cultura de un pueblo es “el modo particular como los hombres cultivan su relación con la naturaleza, entre sí mismo y con Dios de modo que puedan llegar a un nivel verdadera y plenamente humano”. Es por tanto el estilo de vida común que lo caracteriza y comprende toda su vida, “el conjunto de valores que lo animan y de desvalores que lo debilitan… las formas a través de las cuales aquellos valores o desvalores se expresan y configuran, es decir, las costumbres, la lengua, las instituciones y estructuras de convivencia social. En una palabra, la cultura es, pues, la vida de un pueblo”.
¿Qué tanto interés tiene para cierta derecha este estilo de vida de los chilenos? Jóvenes que se casen, tengan hijos y posean un celo especial por educarlos. La cultura comienza en la familia, en las tradiciones que se transmiten, en la formación de las virtudes. Es nuestra cultura nacional la que está en juego, de la que la política es una parte importante. Si la “batalla cultural” no se comprende en estos términos, se podrán alcanzar grandes victorias políticas, pero se fallará en no resolver el origen del problema.
Economías estables y crecientes, sistemas políticos impecables y republicanos, instituciones públicas probas y eficaces, culturas y artes bellas y agradables. Eso puede ofrecer y obtener la batalla cultural. Pero todo proyecto que descanse en el hombre tiene días contados. Y el liberalismo de derecha y el socialismo de izquierda fallan en ese punto. Sólo la evangelización de la cultura coopera en que cada persona y la sociedad alcance su mayor plenitud posible.
Javier Mena y Luis Robert: “Sentencia con “perspectiva prudencial””
Señor Director:
Recientemente, el Primer Juzgado de Familia de San Miguel resolvió a favor de unos padres que fueron injustamente requeridos por un centro de salud público, acusándolos de eventual negligencia y agresividad y de manifestar rechazo al cambio de identidad de género de su hija de 13 años.
La familia, representada por la Corporación Comunidad y Justicia, eligió defenderse en tribunales argumentando, fundadamente, que no existe ninguna negligencia y agresión que amerite sanción jurídica y que ninguna persona o institución puede ni está en mejor posición o condición para tomar decisiones relativas a salud de la niña que sus padres. El tribunal acogió la argumentación de la familia en el sentido de que la decisión del tratamiento de salud mental de la niña, para tratar los síntomas de ansiedad, depresión y disforia de género, les pertenece a sus padres y que, en dicho contexto, la actuación de cualquier otro centro de salud público sería contrario al principio de mínima intervención estatal sobre una familia.
El fallo permite mostrar que las causas judiciales en que está envuelta la cuestión del género en menores de edad, no se resuelven automáticamente con la exaltación irresponsable de las apetencias -todavía en formación y maduración- del niño y la repetición de frases pomposas de (un supuesto) derecho internacional burocratizado, pero muy lejos de ajustarse a la naturaleza de las relaciones paternofiliales.
La solución de este tipo de realidades no depende de argumentos abstractos basados en genéricos criterios de “perspectiva de género” que siempre enfatizan soluciones de “ingeniería jurídica” para una realidad traspasada por afectos, complejidades y fracturas muy profundas. Es deseable, en este sentido, regresar a la evidencia científica, la psicología integral y al respeto de la autoridad paternal.
Esta sentencia devuelve la esperanza, tanto para los niños como para sus padres, de que todavía se puede hacer algo sensato por la familia. Es valioso que un tribunal de familia, en medio de presiones por fallar con perspectiva de género, olvidando las verdades metafísicas y éticas de la familia y la persona, se tome en serio un asunto de máxima delicadeza y no ceda ante el de temor de ser silenciado, amenazado o intimidado simplemente por sostener la vía más razonable para la perfección y felicidad de los niños.
Javier Mena Mauricio y Luis Robert Valdés, Abogados Comunidad y Justicia
Gustavo Baehr y Javier Mena: “Activismo judicial”
Señor Director:
A propósito de las noticias sobre la cantidad de cambios de sexo y nombre registral, resulta paradojal que, por un lado, una jueza dicte una sentencia manifiestamente contraria a la ley 21.120, al permitir que un menor de 14 años pueda cambiar su nombre y sexo registral (cuestión que, como sabemos, podría constituir delito de prevaricación), y que, por otro, María José Cumplido, de Fundación Iguales, sugiera como desafío -respecto a dicha ley- permitir a los menores de 14 “reconocer su identidad”.
Al señalar aquello, Cumplido reconoce que la ley de identidad de género no permite a los menores de 14 años cambiar de sexo y nombre registral (lo cual se justifica por fuertísimas y prudentes razones de naturaleza médica y jurídica presentes en la historia de la ley). Por ello, es preocupante que un magistrado, apelando única y exclusivamente a su sentido subjetivo de justicia, infrinja a sabiendas la ley expresa y vigente sobre la materia.
Gustavo Baehr y Javier Mena. Abogados, Corporación Comunidad y Justicia
El Primer Juzgado de Familia de San Miguel reconoce el derecho de unos padres a decidir sobre el tratamiento de su hija
El Primer Juzgado de Familia de San Miguel resuelve a favor de unos padres que fueron injustamente requeridos por un centro de salud público. El centro estatal acusó a los padres de eventual negligencia y agresividad y de manifestar rechazo al cambio de identidad de género de su hija de 13 años.
La familia[1], representada por Comunidad y Justicia, eligió defenderse en tribunales argumentando, fundamentalmente, que no existe ninguna negligencia y agresión que amerite sanción jurídica y que ninguna persona o institución puede ni está en mejor posición o condición para tomar decisiones relativas a salud de la niña que sus padres.
Santiago de Chile (19 de diciembre de 2023). El Primer Juzgado de Familia de San Miguel, en causa RIT P-2986-2023, ha resguardado mediante una solución colaborativa[2] el derecho de unos padres a elegir el profesional y el tipo de tratamiento de salud mental que requiere su hija, a la luz de los antecedentes rendidos, entre ellos, los certificados de atención psicológicos emitidos por la terapeuta particular de la familia. El tribunal entendió que la elección de los padres debe ser reconocida y respetada como válida y obligatoria para todos los efectos. La familia compareció ante tribunales después de que funcionarias de un centro de salud público decidieran requerir, sin mayores y serios antecedentes, a los padres debido a una supuesta negligencia, agresión y rechazo a la identidad de género de la niña, solicitando que los padres se sometan a una evaluación de habilidades parentales y de control de impulsos y que la niña sea ingresada a un centro que pudiera acompañar su transición de género (de femenino a masculino). Debido al infundado requerimiento, la familia decidió reaccionar defendiendo la educación y crianza que eligieron para el desarrollo integral de su hija.
Con el apoyo jurídico de la Corporación Comunidad y Justicia, la familia impugnó el requerimiento realizado por el centro de salud público evitando que la niña sea ingresada a una institución que afirmara su identidad de género masculina sin considerar su edad, grado de desarrollo y evolución de sus facultades. El Juzgado de Familia de San Miguel, en particular, la jueza Sra. María Ester Castillo Grandón, la consejera técnica y la curadora ad litem (abogada representante de la niña), acogieron la argumentación de la familia en el sentido de que la decisión del tratamiento de salud mental de la niña le pertenece a sus padres –en tanto que han demostrado irrefutablemente que se preocupan por ella velando por su bienestar integral– y que la actuación de cualquier otro centro de salud público sería contrario al principio de mínima intervención estatal sobre una familia.
[1] No se mencionan los nombres y/o apellidos de la familia por el deber más estricto de confidencialidad que se aplica a este tipo de causas.
[2] La copia de la sentencia se encuentra en proceso de anonimización en virtud del Acta N° 44-2022 de la Corte Suprema. La sentencia sería publicada en la Base Jurisprudencial del Poder Judicial con los datos personales o sensibles tarjados.
Agenda legislativa: 18 al 22 de diciembre
CÁMARA DE DIPUTADOS
Proyecto de ley que modifica el Código Civil en materia de régimen de cuidado compartido por separación de los padres y promueve el interés superior del niño, niña y adolescente.
La Comisión de Familia continuará con la discusión general de este proyecto de ley. Boletín N° 15.693-18.
Aunque cuenta con una redacción deficiente y se sustenta en razones erradas, la iniciativa tendría como fin promover el cuidado personal compartido en el caso de hijos de padres separados.
10:15 a 12:15 horas; y 15:00 a 17:00 horas.
Proyecto de ley que modifica y fortalece la ley N° 20.609 (“Ley Zamudio”), que establece medidas contra la discriminación.
La Comisión de Derechos Humanos continuará con la discusión y votación en particular de este proyecto de ley. Boletín N° 12.748-17.
Recientemente, la Comisión aprobó una norma sobre los distintos tipos de discriminación, lo cual es impreciso y podría provocar resultados injustos e irracionales. En la siguiente sesión, la Comisión debería discutir y votar las normas correspondientes a la acción de no discriminación arbitraria.
Proyecto de ley que proscribe, tipifica y sanciona la violencia digital en sus diversas formas y otorga protección a las víctimas de la misma.
La Comisión de Seguridad Ciudadana tratará en primer trámite constitucional y segundo reglamentario este proyecto. Boletín N°13928-07.
Entre otras cosas, el proyecto establece una definición de violencia digital, incorporando en ella conceptos como la “identidad o expresión de género”.
SENADO
Proyecto de ley que modifica la ley N° 20.120, sobre la investigación científica en el ser humano, su genoma y prohíbe la clonación humana.
La Comisión de Desafíos del Futuro, Ciencia, Tecnología e Innovación estudiará las modificaciones propuestas que tienen como objetivo regular la edición del genoma humano y definir ciertos delitos. Boletín 11.077-07.
El proyecto reforma la ley 20.120, en lo referente a la protección de la vida de las personas, nacidas y no nacidas, pero contiene principios que podrían impedir ese objetivo. Al respecto, nuestro equipo elaboró indicaciones con el fin de mejorar su contenido.
Proyecto de ley que establece derechos en el ámbito de la gestación, preparto, parto, postparto, aborto, salud ginecológica y sexual, y sanciona la violencia gineco-obstétrica (conocido como “Ley Adriana”).
La Comisión de Salud continuará con la discusión de esta iniciativa. Boletín Nº 12.148-11.
El proyecto es problemático, pues desliga la maternidad de la mujer, contiene importantes referencias al aborto e incluye los denominados “derechos sexuales y reproductivos”.
Proyecto de ley sobre reforma integral al sistema de adopción en Chile.
La Comisión de Familia, Infancia y Adolescencia iniciará la discusión en particular de este proyecto. Boletín 9119-18.
El proyecto se encontraba inactivo desde hace más de un año. Lamentablemente, con su reactivación, se abre la puerta al avance de la denominada “adopción homoparental” y a cuestionar el principio de subsidiariedad en materia de adopción.
Roberto Astaburuaga: “La derecha del pañuelo verde”
Toda victoria política tiene el precio de mantener la coherencia en los principios que defiende. La campaña de la derecha por el A Favor reveló cómo el sector no pudo, o no se atrevió, a realizar una defensa clara sobre la norma del no nacido y la intención de su modificación. Si hace sólo 6 años se oponían al aborto en tres causales, en la campaña las defendieron quizás con más pasión que sus promotores iniciales. “Las tres causales no se tocan” fue el slogan que vimos en entrevistas y medios de comunicación por parte de grandes figuras políticas e intelectuales.
Hagamos doble click sobre la situación actual del aborto para entender el escándalo de esta insólita defensa. Desde el 2017 al 2023 se han realizado más de 4.500 abortos bajo la ley 21.030. En la causal uno, 270 abortos entre las 22 y 37 semanas de gestación y en la causal dos, 642 abortos entre el mismo rango de gestación. Es decir, más de mil abortos (un quinto del total) se ha realizado cuando la guagua ya está completamente desarrollada y, por supuesto, siente dolor. Pero las cifras son frías. Igual que cada uno de los instrumentos que se ocupa para abortar. Porque de eso no se habla. De cómo se aborta. De la crudeza y el dolor. 4.500 abortos. Qué más da. Fanáticos religiosos, gritan. Imprudente, susurran.
La Norma Técnica Nacional de la Subsecretaría de Salud Pública, aprobada el 2 de febrero de 2018, recomienda el uso de medicamentos y la aspiración por vacío. Este segundo método consiste en “la evacuación del contenido uterino a través de una cánula plástica o de metal, unida a una fuente de vacío”. La Norma Técnica establece un protocolo de uso de la aspiración manual endouterina (AMEU). El paso mortal lo describe claramente: “Extraer el contenido de la cavidad uterina moviendo la jeringa suave y lentamente hacia adelante y atrás, rotando la cánula y la jeringa en sentido de las manecillas del reloj, con movimientos largos, cuidando de que la abertura de la cánula no sobrepase el orificio cervical externo, para evitar perder el vacío.”. Una de las posibilidades de que el vacío de la jeringa se pierda o disminuya es porque la jeringa está llena o “la cánula está obstruida por restos”. Si ocurre el primer caso, se recomienda desconectar la jeringa de la cánula, abrir la válvula de seguridad y “empujar suavemente el embolo dentro del cilindro para vaciar el contenido de la jeringa en un recipiente para inspeccionarlo.”. Reestablecido el vacío, se reconecta la jeringa a la cánula para “continuar la aspiración, o conectar otra jeringa preparada con vacío para completar la aspiración.”. Para terminar el procedimiento se deberá “Inspeccionar el tejido para cerciorarse de haber extraído partes fetales y/o vellosidades coriales.”.
Este procedimiento es un “derecho ganado”, que no es otra cosa que extraer el “contenido” o “restos” de la cavidad uterina e inspeccionar las “partes fetales”. Cuanta poesía médica para describir un asesinato. Perdón, el ejercicio de un “derecho”.
Un número indeterminado de esos 4.500 niños no nacidos fue despedazado, descuartizado y desmembrado por una aspiradora gigante. Ese es el “derecho” es lo que parte de la derecha, ya no solo la izquierda, apoyó en la campaña. Pareciera que luego de la derrota ante el Tribunal Constitucional en 2017, los principios se relativizaron, las banderas se escondieron … y los pañuelos cambiaron de color. Las columnas de Peña calmaron conciencias: si de lo que se trata es de no tener aborto libre, pero con las 3 causales podemos vivir en paz.
¿Había otra posibilidad? Por supuesto que sí. Porque el sagrado respeto a la vida humana desde su concepción no depende de una Constitución, sea la vigente, una anterior o una posterior. Ante las máximas injusticias no cabe esperar a que el viento sea favorable, pudiendo eliminarlas. Por lo pronto, se pudo haber eliminado el aborto, tal como han reconocido algunos de los máximos dirigentes políticos de la derecha. Y eso no puede depender de un momento cultural favorable. Las leyes generan cultura. ¿O acaso los seis años recién pasados no demuestran una aceptación cada vez más mayor por el aborto? Si la decisión dependiera de “ese” momento, ni la Corte Suprema de Estados Unidos podría haber revertido Roe v. Wade, ni Milei haber ganado la presidencia argentina ni Verástegui candidatearse a dirigir México. O se pudo haber sostenido con firmeza: “La finalidad de esta norma es derogar el aborto, y aunque no lo haga directamente, debemos esperar a tener las mayorías parlamentarias y judiciales para lograrlo.”. Opciones había.
Pero no. La candidata estrella del partido que más se opuso a la Ley 21.030 declaró recientemente: “No estaría dispuesta a votar un proyecto de Constitución que pusiera en peligro el aborto en tres causales.”. Antes, ya había señalado algo similar en una carta reciente: “Nosotras, en cambio, vamos a respaldar [el texto constitucional] con la total tranquilidad de que no pondrá en riesgo esa ley”. El título de la carta “A favor, por todas” estaba incompleto. Debería haber dicho “A favor, por todas… Las abortadas, que se jodan”.
Esta derrota también se manifiesta en dejar de defender a la familia y asumir un discurso feminista de derecha, en el que se agruparían las normas sobre paridad y otras. Curiosamente, la que menos se mencionó fue la del art. 37.7: “(…) El Estado ofrecerá mecanismos de apoyo y acompañamiento a la maternidad (…)”. Estuvo la puerta abierta para tener un discurso que presentara una solución integral, armónica entre la madre y su hijo no nacido, y en general, a cada familia chilena. Que sirviera de inicio para la dictación de leyes y políticas públicas que apoyaran y protegieran a las madres con embarazos vulnerables, que fomentara la natalidad para revertir las bajísimas tasas de otra crisis que enfrentar. Les incomoda tanto hablar de aborto como de maternidad. Mejor no tocar el tema.
Sea que se haya aprobado la nueva Constitución o se mantenga la vigente, la ley de aborto en tres causales tiene sus días contados. ¿Cuántos? No sabemos, pero algún día habrá justicia y perdón por cada uno de esos pequeños niños, y apoyo y ayuda a cada una de esas sufrientes madres. Esperamos que sea con el apoyo de una derecha que defiende sus principios siempre con la misma valentía, sea mayoría o minoría.
Vicente Hargous :“Mitos: ¿una Constitución “ONUnista”?”
La gente está confundida. Ad portas de este plebiscito para votar la propuesta de Constitución, se ven figuras de la derecha -y muy a la derecha- que van por la opción En Contra, junto con el Gobierno y los comunistas. ¿Qué pasa? Uno de los motivos más relevantes esgrimidos desde la derecha En Contra -y que es una de las razones por las cuales la izquierda busca rechazar- es la norma del artículo 3 de la propuesta, en lo que respecta al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Hay posturas para todos los gustos sobre este tema. Primero, hay quienes buscan introducir en nuestro ordenamiento jurídico cada vez más cláusulas tendientes a darle mayor protagonismo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a los tratados, a los “estándares internacionales”, a las “recomendaciones” de organismos internacionales, pues, en efecto, esas medidas favorecen a la imposición de su agenda. Hay otros que ven con total ingenuidad (o indiferencia, tal vez) este tema, sin percatarse de que los derechos humanos han sido utilizados como herramienta política. Por último, hay quienes son conscientes de los problemas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y atacan todo lo que huela siquiera a “internacional”, con o sin fundamento suficiente. Pero además de las posturas en juego, aquí hay interpretaciones del texto, también dentro de la derecha, en ocasiones debido a teorías que no se condicen con la realidad o que no tienen fundamento en el texto de la propuesta de nueva Constitución.
“Fuera ONU” es una de las consignas de esa derecha En Contra. Con razón, denuncian la indebida intromisión de organismos internacionales en materias sobre las cuales el Estado de Chile es soberano. Y, sin embargo, no distinguen respecto del causante de esa intromisión, ni respecto del instrumento utilizado para ella. Cuando hablamos de “la ONU” normalmente nos referimos a la Asamblea General, de la cual Chile es parte, y cuyas observaciones generales normalmente no son problemáticas. Cuando miramos los tratados internacionales de derechos humanos, veremos que no presentan afirmaciones polémicas, ni mucho menos imposición de políticas públicas progresistas. Otra cosa es la famosa “Agenda 2030”, los “Objetivos de Desarrollo Sostenible”: se trata de 17 objetivos genéricos establecidos por la Asamblea General (no es un tratado internacional), que en su texto mismo puede que no presenten mayores problemas (“Hambre cero”; “fin de la pobreza”; “educación de calidad”; etcétera), pero que en sus especificaciones acaba por darle carta de ciudadanía a la agenda progresista.
La Agenda 2030 no es la fuente de todos los problemas del mundo de los derechos humanos o de “la cuestión internacional”, y, de hecho, es posterior a muchos fallos de la Corte Interamericana en los que se impone una agenda progresista (pensemos en Atala Riffo versus Chile, del 2012, o Artavia Murillo versus Costa Rica, del mismo año). Como se ve, hay muchas distinciones que hacer.
Pero volvamos al debate constitucional: ¿Qué nos dice el artículo 3? En él se establecen ciertas reglas para interpretar y aplicar normas de derecho interno. Lo primero que destaca -y que no está explícitamente presente en la Constitución vigente- es una consagración del principio de supremacía constitucional. Si la Constitución es la “norma suprema del ordenamiento jurídico”, ningún instrumento (nacional ni internacional) puede valer contra texto expreso de la Constitución. Y para materializarlo con mayor claridad, el inciso segundo establece que las normas de derecho interno deben “interpretarse de forma compatible” con la Constitución, a diferencia de las “disposiciones referidas a derechos y libertades de los tratados”, las que sólo deben ser “consideradas”. Y, por último, señala que estas disposiciones que deben ser consideradas “se distinguen” del soft law, es decir, las recomendaciones y otros instrumentos de organismos internacionales, que “no tienen carácter jurídicamente vinculante”, como reconoce la propuesta.
La eventual nueva Ley Fundamental no establece políticas progresistas. En ella no se mencionan ni una sola vez los Objetivos de Desarrollo Sostenible, y ellos no se desprenden del sentido literal de ninguno de sus artículos. Además, no existe ningún antecedente en la historia fidedigna que permita sostener que se ha “cedido al globalismo” (más bien, la oposición de las izquierdas refundacionales nos muestra lo contrario).
Hay que reconocer, con todo, un punto a los que argumentan con las normas sobre medioambiente para votar En Contra: es verdad que en algunos artículos se habla de medioambiente -pero ojo: la Constitución de 1980 fue pionera en eso- e incluso de “cambio climático” y “educación ambiental”. Pero ¿es acaso el progresismo la única interpretación posible de estos conceptos? ¡De ninguna manera! ¿No es acaso evidente que algo está mal si el smog ya no nos deja ver el cielo en Santiago? ¿No es verdad que muchos chilenos han sufrido las consecuencias nefastas de una sobreexplotación ambiental que atenta incluso contra la salud? ¿No hemos creado tribunales ambientales y toda una legislación nueva en aras de un mejor cuidado de la naturaleza?
Y es que nada de eso es progresista… y, además, se trata de normas de carácter programático. Lo que de ningún modo se puede hacer es argumentar que a partir de esas normas programáticas se vulnerarán derechos fundamentales. Algunos incluso han sostenido, contra el más mínimo sentido común, que esas normas llevarían a abrirle la puerta al aborto libre. Un absoluto infundio.
Hay motivos legítimos para votar en contra, sin duda. Pero la campaña no puede fundarse en algo distinto del texto. El texto no es “globalista”, sino que establece de manera sana y equilibrada ciertas normas de protección de nuestra soberanía, mediante una clara afirmación de la supremacía constitucional, de la mera consideración de los tratados y del carácter no vinculante del soft law, además de una protección robusta de cada uno de los derechos fundamentales. Afortunadamente, la solución frente a estos mitos es fácil: el mejor argumento es el texto mismo. Como oyera Agustín, según lo que cuenta en sus Confesiones: “toma y lee”.
Vicente Hargous: “Derecho Internacional de los Derechos Humanos: qué dice la propuesta constitucional”
Habiendo partido la campaña, comenzaron a desplegarse las fuerzas políticas por una u otra opción, a favor o en contra.Uno de los puntos más polémicos ha sido el de la postura de la propuesta respecto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos soft law. Este punto ha sido particularmente sensible para cierto sector de la derecha especialmente celoso (y con razón, probablemente) de la soberanía nacional. Hay quienes incluso han dicho que se dará fuerza al soft law para ser aplicado en la práctica como una norma jurídica más. Uno puede estar a favor o en contra, pero lo que está claro es que no tiene sentido discutir lejos del texto mismo, asumiendo, sin citarlo, que se trata de un texto globalista o nacionalista.
¿Qué nos dice el texto del artículo 3? En él se establecen ciertas reglas para interpretar y aplicar normas de derecho interno. Lo primero que destaca ―y que no está explícitamente presente en la Constitución vigente― es una consagración del principio de supremacía constitucional, al señalar que es “norma suprema del ordenamiento jurídico”, de modo que ninguna norma o instrumento (nacional ni internacional) puede valer contra texto expreso de la Constitución. Y para materializarlo con mayor claridad, el art. 3.2 establece que las normas de derecho interno deben “interpretarse de forma compatible” con la Constitución. Pero luego agrega, “y considerando las disposiciones referidas a derechos y libertades de los tratados de derechos humanos”.
El punto central es la palabra “considerar”, que no es lo mismo que “interpretar en forma compatible”. Esto significa que los tratados internacionales de derechos humanos (más aún, sólo algunas disposiciones de los mismos) no podrían aplicarse sino al modo de una mera consideración para interpretar, y en ningún caso en contra de la Constitución. “Las disposiciones” que deben considerarse son sólo las que mencionan derechos, de tal manera que la propuesta no se refiere al tratado como un “texto vivo”, sino a las disposiciones mismas, según su tenor literal. Chile se obligó internacionalmente a cumplir con lo expresado en la literalidad del tratado, y no a las interpretaciones que se hagan de él.
El soft law, aparece mencionado a continuación. La propuesta dispone que “se distinguirán las disposiciones de dichos tratados de otros instrumentos internacionales (…) que no tienen carácter jurídicamente vinculante». En otras palabras, siendo algo distinto de los tratados («se distinguirán”), es algo sobre lo que no existe un deber de “considerar”, y, en coherencia con esto, se reconoce que «no tienen carácter jurídicamente vinculante». Obviamente, es posible citar un texto de soft law? Un juez bien podría incluso citar “El Quijote”, si quisiera?, pero no en cuanto norma, por lo que no puede esgrimirse contra texto legal o constitucional expreso. Por eso no representa ningún problema plasmar una definición del soft law (*otros instrumentos internacionales que puedan asistir a los Estados en su comprensión y aplicación”): no le da un valor interpretativo especial al soft law, sino que solamente explica qué son esos instrumentos. “Pueden asistir» al Estado, pero nada autoriza que con base en ellos se pueda interpretar un tratado (que se debe “considerar” solamente) para interpretar la ley contra su sentido mismo, ni mucho menos contra la Constitución.
Si tomamos en cuenta que la Corte Suprema ha considerado, con base en el silencio de la Ley Fundamental vigente, que los tratados —o incluso unos etéreos “estándares internacionales”_ son supraconstitucionales, entonces sin duda la propuesta constituye un avance en la protección de la soberanía nacional. El artículo 3 deja claro que los tratados solo pueden ser “considerados” para interpretar normas infraconstitucionales. Hoy se citan con total desparpajo instrumentos de soft law como si fuesen normas directamente aplicables; frente a eso, el artículo 3 propone que no se puedan considerar normas vinculantes —mucho menos si contradicen la Constitución—. Los organismos internacionales de derechos humanos perderían el protagonismo que indebidamente se les da.
Se puede estar a favor o en contra de evitar esta injerencia de organismos internacionales que no han sido electos democráticamente por los chilenos, lo que no se puede es construir teorías sin recurrir al sentido del artículo 3, manifestado en su tenor literal.
* Vicente Hargous Fuentes es académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae y asesor jurídico de la Corporación Comunidad y Justicia.
Agenda legislativa: 11 al 15 de diciembre
CÁMARA DE DIPUTADOS
Proyecto de ley que modifica el Código Civil en materia de régimen de cuidado compartido por separación de los padres y promueve el interés superior del niño, niña y adolescente.
La Comisión de Familia continuará con la discusión general de este proyecto de ley. Boletín N° 15.693-18.
Aunque cuenta con una redacción deficiente y se sustenta en razones erradas, la iniciativa tendría como fin promover el cuidado personal compartido en el caso de hijos de padres separados.
Proyecto de ley que modifica y fortalece la ley N° 20.609 (“Ley Zamudio”), que establece medidas contra la discriminación.
La Comisión de Derechos Humanos continuará con la discusión y votación en particular de este proyecto de ley. Boletín N° 12.748-17.
Recientemente, la Comisión aprobó una norma sobre los distintos tipos de discriminación, lo cual es impreciso y podría provocar resultados injustos e irracionales. En la siguiente sesión, la Comisión debería discutir y votar las normas correspondientes a la acción de no discriminación arbitraria.
Proyecto de ley que proscribe, tipifica y sanciona la violencia digital en sus diversas formas y otorga protección a las víctimas de la misma.
La Comisión de Seguridad Ciudadana tratará en primer trámite constitucional y segundo reglamentario este proyecto. Boletín N°13928-07.
Entre otras cosas, el proyecto establece una definición de violencia digital, incorporando en ella conceptos como la “identidad o expresión de género”.
SENADO
Proyecto de ley sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.
Las comisiones unidas de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y de la Mujer y Equidad de Género continuarán con la discusión particular de esta iniciativa. Boletín Nº 11.077-07.
Aunque el proyecto – como sugiere su título – protegería a la mujer, pretende crear la idea de que la mujer pertenece a una “clase oprimida”, la cual debe liberarse de una “clase opresora” conformada por el hombre.
Proyecto de ley que establece derechos en el ámbito de la gestación, preparto, parto, postparto, aborto, salud ginecológica y sexual, y sanciona la violencia gineco-obstétrica (conocido como “Ley Adriana”).
La Comisión de Salud continuará con la discusión de esta iniciativa. Boletín Nº 12.148-11.
El proyecto es problemático, pues desliga la maternidad de la mujer, contiene importantes referencias al aborto e incluye los denominados “derechos sexuales y reproductivos”.
Proyecto de ley sobre reforma integral al sistema de adopción en Chile.
La Comisión de Familia, Infancia y Adolescencia iniciará la discusión en particular de este proyecto. Boletín 9119-18.
El proyecto se encontraba inactivo desde hace más de un año. Lamentablemente, con su reactivación, se abre la puerta al avance de la denominada “adopción homoparental” y a cuestionar el principio de subsidiariedad en materia de adopción.