Hoy en el diccionario Constitucional, nuestro equipo del Área Constitucional explica en qué consisten las acciones o medidas afirmativas o positivas planteadas en la propuesta de Nueva Constitución.
¿Qué significa?
Son las ventajas concretas en favor de grupos histórica, económica, social y culturalmente excluidos, respecto de los cuales el Estado tiene un deber de protección reforzado.
Estos grupos históricamente excluidos o categorías sospechosas se refieren a las características o rasgos personales que, como regla general, no deben utilizarse para establecer diferencias entre individuos y que el ordenamiento jurídico ha señalado especialmente como indiciarios de discriminación arbitraria.
Este carácter indiciario implica que, como en la realidad histórica de las prácticas sociales los grupos a los que aluden han vivido discriminación, las diferencias de trato donde aparezcan dichas categorías levantan una alerta de que allí es probable que exista discriminación y obliga al intérprete a realizar un análisis bajo un estándar que implica una “fundamentación rigurosa y de mucho peso”.
Por tanto, dichas categorías obligarían a los poderes públicos a una especial atención en casos que se discutan medidas que perjudican a tales colectivos, así como permitiría una justificación más laxa en caso de emprender acciones positivas a su favor.
Comentario / Peligro
Los problemas que presenta son: (i) Quién, cómo y porqué determina que un grupo de personas pertenece a un grupo históricamente excluido. Además, el catálogo puede seguir extendiéndose infinitamente, con lo cual pierde sentido, y puede ser ocupado para excluir a ciertos grupos.
(ii) No se introduce la palabra “arbitraria”, elemento sin el cual una discriminación puede estar plenamente justificada, aùn por alguna de esas categorías.
(iii) Rompe la igualdad ante la ley y establece privilegios estatales para ciertos grupos, cuyos costos deben ser asumidos por otros que no son parte de ellos, y que en el fondo, se trataría de una discriminación invertida.
(iv) Establecer como deber del Estado disponer de mecanismos, medidas o ajustes razonables que permitan una igualdad sustantiva para las categorías sospechosas significa, en la práctica, una destinación de recursos sólo para ciertos grupos de personas. Por otro lado, que se entregue un mandato a la ley para sancionar toda forma de discriminación, pública o privada, puede concretarse en medidas que supongan un ingerencia estatal inaceptable.
Dónde está / Qué dice el artículo
Artículo 189: El Estado asegura a todas las personas la equidad horizontal en el acceso a los bienes y servicios públicos, al empleo y a todas las prestaciones estatales, sin perjuicio del lugar que habiten en el territorio, estableciendo de ser necesario, acciones afirmativas en favor de los grupos de especial protección.
Artículo 349: Todos los órganos autónomos se rigen por el principio de paridad. Se promueve la implementación de medidas de acción afirmativa, asegurando que al menos el cincuenta por ciento de sus integrantes sean mujeres.
Derecho comparado
En Ecuador, Bolivia y Costa Rica, y en menor medida Colombia, existen leyes que establecen acciones afirmativas, especialmente a través de cuotas de género en elecciones de cargos públicos.